要点提示：特定情形下持有公证授权委托书并不当然构成表见代理，或者将其作为表见代理的充分条件而绝对化，尤其是对于专事贷款发放的金融机构而言，无论是其自身具备的技术条件，还是交易过程中负有的注意义务，均应有别于其他普通民事主体。因此，要综合考虑交易双方的过错程度、风险防范能力认定代理行为的法律效力。

案例索引：

一审：广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第2332号。

二审：广州市中级人民法院（2015）穗中法金民终字第72号。

一、案情

原告：恒生银行（中国）有限公司广州分行。（以下简称“恒生银行广州分行”）

被告：胡国伟、苏慧妍。

恒生银行广州分行诉称，胡国伟、苏慧妍与恒生银行广州分行于2009年签订《房地产抵押贷款合同》，约定恒生银行广州分行向胡国伟、苏慧妍发放贷款本金人民币199万元，胡国伟、苏慧妍以其共同共有的位于广州市海珠区雅宁街27号的房产就上述贷款提供抵押担保。胡国伟、苏慧妍欠款未还，故请求其二人共同偿还贷款本金及相应的利息、罚息及为实现本案债权支出的律师费，同时确认银行对抵押物享有优先受偿权。

胡国伟辩称，其确认本案债务，但不同意承担原告律师费支出。

苏慧妍辩称，其对本案贷款毫不知情，也从未委托他人办理本案抵押贷款手续，胡国伟提交的前述证件资料均属伪造，本案贷款所得未用于夫妻共同生活，不属于夫妻共同债务，要求驳回恒生银行广州分行对其的诉讼请求。

法院经审理查明，胡国伟与苏慧妍于2005年7月29日登记结婚，2011年3月29日离婚。2003年12月25日，两人共同购买雅宁街27号房产。

2009年6月16日，刘凤（胡国伟的母亲）持胡国伟、苏慧妍签名的《委托书》（经南方公证处《公证书》公证），以苏慧妍代理人名义与胡国伟一同到恒生银行广州分行办理抵押贷款，双方签订的抵押贷款合同约定：贷款金额人民币199万元，用于购买车辆……抵押人同意将雅宁街27号房产抵押给抵押权人，上述房产办理了抵押登记，后恒生银行广州分行向胡国伟账户发放贷款199万元。

2013年4月18日，南方公证处以《委托书》上“苏慧妍”的签名不属实为由撤销了《公证书》上“苏慧妍”签名部分所作的证明以及“苏慧妍的委托代理人刘凤”签名部分所作的证明。

胡国伟自2010年10月29日开始出现逾期还款，恒生银行广州分行为此诉至法院，请求判令：1.胡国伟、苏慧妍向恒生银行广州分行偿还贷款本金人民币1920594.18元及相应的利息、罚息；2.恒生银行广州分行有权就雅宁街27号房产的处置款项优先受偿；3.胡国伟、苏慧妍承担恒生银行广州分行为实现本案债权支出的律师费18万元。

庭审中，恒生银行广州分行与胡国伟、苏慧妍均确认，抵押贷款合同及其附件中胡国伟的签名真实，但苏慧妍的签名非本人所签；恒生银行广州分行和胡国伟确认苏慧妍的签名是刘凤代签。而就胡国伟伪造、变造公文证件一事，苏慧妍已向广州市公安局荔湾区分局报案，该局予以立案侦查。

二、裁判

广州市天河区人民法院认为，胡国伟逾期还款，应承担违约责任。苏慧妍既没有亲自签订或授权他人签订涉案贷款合同，也没有作出将涉案房产抵押给恒生银行广州分行的意思表示，涉案贷款合同、抵押合同对其不产生约束力。判决：（一）胡国伟于判决发生法律效力之日起十日内清偿恒生银行广州分行借款本金1920594.18元及利息、罚息（暂计至2013年6月27日止利息为106593.69元，罚息为4488.48元；从2013年6月28日起计至胡国伟实际付清之日止，以本金2027187.87元为基数，按中国人民银行公布的相应档期之人民币贷款基准利率上浮10%的基础上再上浮50%的标准计算利息至实际清偿之日止）；（二）驳回恒生银行广州分行其他诉讼请求。

宣判后，恒生银行广州分行、胡国伟不服，分别提起上诉。

广州市中级人民法院认为，本案二审的争议焦点在于苏慧妍应否作为共同借款人或抵押人对本案债务承担责任。本案中，刘凤据以取得代理权的《委托书》上“苏慧妍”的签名并不属实，南方公证处也因此撤销了相关公证，故刘凤在本案抵押贷款合同、等文书上的签字不能视为苏慧妍的意思表示。虽然本案抵押贷款发生在胡国伟、苏慧妍婚姻关系存续期间，且胡国伟办理贷款时持有苏慧妍的身份证、户口本等原件，但苏慧妍主张前述证件资料均属伪造，公安部门亦已对此立案侦查，本案借款贷款高达人民币199万元，已经超出日常家事代理的范畴。胡国伟、苏慧妍二人均为广州本地居民，但恒生银行广州分行却从未向苏慧妍本人当面核实过身份及意愿。即便恒生银行广州分行基于公证书的公信力审批、发放贷款并无明显过错，其相对苏慧妍而言，亦无给予优先保护的充分依据。从交易成本的角度分析，恒生银行相较于苏慧妍更容易防范本案风险。故原审法院认定本案抵押贷款合同对苏慧妍不产生法律约束力并无不当。

综上，判决：（一）维持广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第2332号民事判决第一项；（二）撤销广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第2332号民事判决第二项；（三）胡国伟于判决发生法律效力之日起十日内赔偿恒生银行广州分行为实现本案债权支出的律师费15万元；（四）驳回恒生银行广州分行的其他诉讼请求。

三、评析

表见代理作为“无权代理”的例外，其制度设立的目的在于保护善意第三人的信赖利益。经济活动中，代理人持经过公证的授权书代理本人从事商事交易的情况并不鲜见，而由于部分公证人员审查不严，代理人伪造本人授权，办理虚假公证授权书的现象也频繁发生。一旦虚假公证文书被撤销，公证内容自始无效，在此情况下，判断代理行为的法律后果是否应由本人承担，不仅需要对表见代理的构成要件进行逻辑推演，更要从实用主义的角度出发，对被代理人的静态利益与交易相对人的动态利益进行权衡与协调。

（一）规范解构：表见代理的构成要件分析

1.《合同法》第49条的逻辑推演。

表见代理是指无权代理人在其表现出足以让相对人相信其有代理权的外观下所为之代理，其本质是无权代理，但无权代理的后果要由“外观”显示的被代理人承担。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据该规定：表见代理需符合以下构成要件：一是行为人无代理权；二是行为人以被代理人的名义与相对人订立了合同；三是行为人无权代理的行为在客观上形成有权代理的表象；四是合同相对人善意且无过失地相信行为人有权代理。 实践中是否构成表见代理的争议往往集中在其第四个构成要件，即如何认定合同相对人善意且无过失。

2.“有理由相信”的判断标准。

最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发【2009】40号，下称《指导意见》）对表见代理的构成要件及具体判断标准、举证责任等作出进一步阐述。《指导意见》第13条规定，合同法第49条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权，即相对人必须举证证明其形成信赖的理由充分、正当，由于有理由相信属于抽象事实，判断相对人的举证是否充分，尤其是对行为人“信赖理由”的判断并无固定标准。只能在个案中根据实施法律行为的具体情形进行判断。[1]

笔者认为，对于相对人是否有理由相信代理权外观，有以下两方面的因素值得考虑：

第一，代理权外观的表征力。权利本无形，须借助一定的外观方能为交易相对方感知。表征力是指代理权外观对代理权本身的证明程度，不同类型的权利外观，对代理权的证明程度显然不同，表征力越强，交易相对人的信赖理由就越充分。就本案而言，对于恒生银行是否有充分的理由相信刘凤有代理权，审理中曾存在较大分歧：

肯定意见主要是从代理权外观的表征力去进行分析：（1）刘凤在签约时已向银行提交了由公证机关出具的委托公证书，《中华人民共和国公证法》第36条规定：“经公证的民事法律行为，有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”故公证委托书具有公信力，银行并非专业鉴定机构，对委托书上签名的真伪并不具备鉴别能力，在当时没有相反证据的情况下，银行对其予以信赖符合常理；（2）签约时胡国伟、苏慧妍仍是夫妻关系，具有家事代理权表征，刘凤又是胡国伟的母亲，其关系明显不同于普通的亲朋好友；（3）胡国伟贷款时出示了苏慧妍的身份证户口本等。

否定性意见认为，刘凤的代理权在外观上并非没有瑕疵：（1）关于公证文书的表征力，公证文书的公信力来源于公证行为的中立性与客观性，相较于仅有当事人签名或盖章的授权书、委托合同，经公证的委托书作为代理权外观，具有更强的表征力，但并非意味着其公信力是绝对的，法律更未规定交易相对方对公证授权文书的审核义务得以免除；（2）关于胡国伟的家事代理权，涉案借款金额高达199万元，已经远远超出了家事代理权的范围；（3）虽然胡国伟、刘凤持有“苏慧妍”签名的授权公证书，但无证据表明签名是苏慧妍本人所签；（4）尽管胡国伟贷款时出示了苏慧妍的身份证、户口本等文件，但公安部门根据苏慧妍的报案已就胡国伟伪造公文证件印章案进行立案侦查，说明有犯罪事实发生。 即使银行没办法要求苏慧妍本人亲自到场核实身份，但各大银行均装有身份文件识别设备，仅凭形式审查应可辨伪，进而对公证授权的真实性产生合理怀疑。

第二，交易相对人是否尽到了谨慎的注意义务。商事行为中，交易相对人是否尽到谨慎的注意义务，往往是从理性人的标准去进行判断，即将理性人置于交易相对人的位置，判断其在面对同样的代理权外观时，是否会作出相同的信赖判断，进而得出交易相对人是否尽到谨慎注意义务的结论。未尽注意义务者，自应承担交易风险。然而，银行作为专事贷款发放的金融机构，无论是自身具备的技术条件，还是交易过程中所负有的注意义务，均有别于一般的主体，相应地，其注意义务也应高于一般的商事主体。况且，中国银行业监督管理委员于2010年2月颁布的《个人贷款管理暂行办法》对银行办理贷款的审查义务也做出了严格的规定，其第十三条明确“ 贷款人受理借款人贷款申请后，应履行尽职调查职责，对个人贷款申请内容和相关情况的真实性、准确性、完整性进行调查核实，形成调查评价意见”，第十四条明确贷款调查内容包括保证人担保意愿，第十六条第二款规定“贷款人不得将贷款调查的全部事项委托第三方完成”，故银行对贷款相关内容负有实质审查义务，且这种义务并不因第三方机构的先行审查而得以免除。本案中，苏慧妍是本地居民，并无证据显示其到场确认存在障碍。但纵观本案抵押贷款的审批、发放过程，始终处于优势地位的银行却从未向苏慧妍本人当面核实过身份及意愿，其未尽注意义务，不能认定善意且无过失，对于因放贷审查不严所致风险及法律后果应由其自行承担。

（二）衡平视角：被代理人过错对表见代理认定的影响

1.学说分歧。

关于被代理人过错是否作为表见代理的构成要件，学界中的讨论一直没有终止。否定性观点认为，表见代理的构成要件限于相对人有正当理由信赖外观事实，不包括被代理人的过错。肯定性观点认为，表见代理的构成除要求第三人善意无过失之外，还要求被代理人对权利外观的发生有过失。也有学者虽然不主张将被代理人过错作为表见代理的构成要件，但也强调被代理人与权利外观的必要关联。如王利明教授则认为，表见代理不应当以本人具有过错为前提，但权利外观的形成应由本人引起，两者之间存在因果关系。[2]

2.法律史探析。

从表见代理制度的发展进程来看，最高人民法院于1998年出台的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（下称《规定》）第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”可见，该规定以被代理人的过错作为表见代理的构成要件。

1999年出台的《合同法》虽然没有将被代理人过错作为表见代理的构成要件，但时任全国人大法工委主任的王汉斌在其《中华人民共和国合同法释论》一书中指出：“相对人有理由相信行为人有代理权，是构成表见代理的要件。相对人有理由相信是因为被代理人有过失。”[3]从法律解释学的角度而言，似有必要根据立法者意图对表见代理要件进行目的性解释，从而将被代理人过错纳入考虑范围。

《指导意见》第14条规定：“人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。”这其中，被代理人是否知情、是否参与交易被作为认定相对人是否善意且无过失的考虑因素。

中国法学会民法典编纂项目领导小组于2016年4月公布的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿（征求意见稿）》第一百七十条第一款规定：“因本人的原因致善意相对人合理信赖无权代理人享有代理权的，该行为直接对本人发生效力。”这实质上是将被代理人的过错作为表见代理的构成要件。与此同时，该征求意见稿第一百七十一条另规定：“代理行为中，相对人对代理人的代理权限有必要的审核义务。未尽此义务的，不能认定其合理信赖行为人有代理权。”换言之，相对人对行为人产生的合理信赖是否与被代理人有关，应当成为考虑的因素。

3.被代理人过错的要件定位及衡量标准。

笔者认为，作为无权代理的例外，表见代理本属衡平规范，如僵化地由被代理人承受其所未参与之交易所带来的风险，不仅有违民法的公平原则，也使得表见代理制度走向与意思自治相对立的另一个极端。因此，被代理人本人的过错即使不作为表见代理的独立构成要件，也应作为交易相对人是否构成“合理信赖”这一要件的考量因素，方可调和交易相对人静态利益与被代理人动态利益之间的矛盾。而从利益平衡的角度而言，“过错”的外延应宽于侵权行为中的过错，即不限于故意或过失，仅要求代理权外观的产生与被代理人存在关联。具体的判断标准如下：一是被代理人是否以其行为创造了代理权外观，如被代理人是否曾与交易相对人进行交易磋商、是否曾将授权文件交付代理人等；二是被代理人对代理行为是否知情；三是被代理人与交易相对人相比，谁更容易控制代理权外观产生的风险。本案中，涉案身份文件、签名均为胡国伟伪造，并无证据表明苏慧妍曾参与涉案借贷，也无证据表明苏慧妍对涉案交易知情，不应由苏慧妍承担交易所带来的后果。而在风险的控制能力方面，作为个人的苏慧妍难有其他更好的办法防范类似风险的发生，而这样的风险作为金融机构的原告则可以通过要求贷款申请人到场面签文书、严格审批程序等途径轻而易举地予以避免，故法院最终认定苏慧妍无责。

（三）价值权衡：裁判的实用主义考量

法律的任务在于帮助人类将正义实现到其共同生活中，而裁判的任务在于通过价值权衡调和利益冲突，用合乎理性的方式在特定事实状态下分配不同利益的实现比例。本案涉及两种法律价值的权衡：自由与效率。根据意思自治的私法原则，如果意思表示并非当事人本人或其授权的他人在自由状态下作出，当事人就不必承受相应的法律后果。自由为一种朴素的正义观，始终维系着民众对法律秩序的认同，无论经济生活经历着何种剧变，民众关于法治的愿景始终在于个人权益受个人意志自由支配，免受来自他人的不法侵害。而效率是市场经济的价值追求，基于效率目的，交易相对人信赖权利外观所为之法律行为应产生相应的法律后果，方能鼓励交易，从而增进社会财富。纵然如此，让无过错、不知情者对其未参与的行为负责，并非公正的应有之义，也将使民众的生活处于不可控的风险当中，破坏民众对法律秩序的认同。不可否认的是，表见代理制度通过维护交易安全提升了交易效率，效率提升必然伴随着交易成本的降低，其所带来的收益亦可在一定程度上弥补相伴而生的风险成本，让受益方承担风险并不违背经济伦理。因此，相较于自由，效率价值本身并没有保护的优位性。相应地，在权衡本案法益时，苏慧妍关于财产的静态利益并无充分理由让位于银行对代理权外观所产生的信赖利益。

关于审判的实用主义思维，波斯纳法官认为，有两种方式决定某个新案件是否适合某个规则，第一是考虑这一规则的外延，即确定什么事件落在其含义范围内，然后确定手头此案的事实与这些事件是否相对，第二种办法是实用主义的，先确定该规则的目的，然后挑选那些会实现这一目的的结果。对目的的搜寻使法官走到了法律词语的背后，触及了法律试图塑造的社会现实。[4]第一种办法是逻辑层面的，第二种方法则是价值层面的，据此，裁判的指引作用以及可能产生的社会效果，须作为法律适用的考量因素。

就本案的指引作用而言，银行承担责任将促使其完善贷款审查程序，从而遏制虚假骗贷行为、保障资金安全。而让苏慧妍分担风险，将给一般的社会公众带来财产安全担忧，引发不安情绪的同时也难以防范类似事件的再度发生。就权利的最后救济途径而言，公证机关对公证行为承担过错责任，银行损失亦可通过法律途径向公证机关追偿。相反，若不考虑被代理人的过错，让被代理人承担相应的法律责任，则可能产生更大的社会矛盾，同时也无助于类似风险的防范。（张筱锴 谢春晖）