裁判要旨

    建设工程合同中，劳动者受包工头雇佣，在工地上从事技术指导工作，系为完成某项工作任务的临时聘用人员，类似工程项目管理人的身份，并不具备实际施工人身份，发生纠纷只能向包工头主张权利，不能突破合同相对性的限制，向发包公司主张权利。

    【案情】

    东兴公司承建南丰公司钢结构基础工程。2016年1月28日，东兴公司与卞玉心签订分包合同，将该工程转包给卞玉心，承包方式为包工包料。曹坤经由朋友介绍跟随被告卞玉心到该工程提供劳务，其听从卞玉心指挥，与东兴公司未签订劳动合同，也未从东兴公司领取过工资，对东兴公司的情况均不知晓，后曹坤被卞玉心辞退。

    2016年9月21日，卞玉心就拖欠曹坤的劳动报酬出具材料一份，内容为：“等待工地结算时一次性付清，支付实际工资24000元及利息。”后因卞玉心未按时支付，曹坤于2017年1月将东兴公司和卞玉心诉至法院，请求法院判令二被告支付原告工资24000元及从2016年9月19日至实际付款之日止的双倍银行贷款利息。

    【裁判】

    江苏省徐州市铜山区人民法院审理后认为， 原告曹坤与被告东兴公司未签订任何劳动合同，原告在工地施工过程中受被告卞玉心指挥，也是由被告卞玉心录用和辞退，可以认定原告曹坤系向被告卞玉心个人提供劳务，遂判决被告卞玉心于支付原告曹坤劳务费24000元及利息。

    一审宣判后，曹坤不服提起上诉，徐州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

    【评析】

    本案中，原告曹坤实际与被告卞玉心成立劳动合同关系，根据合同相对性原则，原告只能向被告卞玉心主张权利，其若想向被告东兴公司主张权利，则需证明自己是实际施工人身份，才有可能突破合同相对性的限制。

    1.实际施工人的定义与合同相对性原则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

    自2005年1月1日该《解释》施行以来，已经形成了一大批实际施工人适用第二十六条起诉的诉讼案件。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》对第二十六条的适用做了详细解释。对“实际施工人”的定义为“无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。因此，当承包人（即《解释》第二十六条的“转包人、违法分包人”）将建设工程非法转包、违法分包后，施工义务全部转由实际施工人履行，实际施工人与发包人全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成事实上的权利义务关系。换言之，当承包人对承接的施工项目“撒手不管”的情况下方可突破合同相对性，实际施工人可以在没有直接合同关系的情况下直接起诉发包人。至于判定承包人与实际施工人之间的合同效力，应严格遵守合同法第五十二条（合同无效的法定情形）。

    2.实际施工人的司法认定。根据《解释》，“实际施工人”应是相对于名义承包人而存在的，之所以形成名义承包人与实际施工人区别，是因为名义承包人作为承包方签订建设工程施工合同没有亲自完成具体施工任务，在违背法律或发包合同规定的情况下将其交给实际施工人完成。实际施工人是施工任务的实际承担者，具体而言，实际施工人包括三个构成要件：一是实际施工人相对于名义承包人而存在。二是实际施工人是施工任务的实际承担者。即发包人和承包人双方合同中所约定的施工内容全部或部分是由实际施工人承担、完成。三是实际施工人承包施工任务违反了相关法律法规或发包合同的约定。基于上述认识，笔者认为，实际施工人通常表现形式有以下几种：

    一是借用资质或挂靠承包人。由于实际施工人不具备建筑法规定的承包施工主体资格，于是借用有资质的施工企业名义进行招投标签约等活动，向出借资质企业缴纳一定管理费后，由实际施工人自行组织施工，出借企业对工程不承担任何经济、技术、质量责任。

    二是违法转包人。即承包单位承包工程后，不履行合同约定责任和义务，将其承包的全部建设工程转给实际施工人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别给其他单位（实际施工人）承包的行为。

    三是违法分包人。根据建筑法、合同法等相关规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

    四是职务行为人。即实际施工人以承包人的建筑企业派驻到工地代表的方式或由名义承包人出具委托书承接施工的工程，实际上这是履行建筑企业的职务代理行为，但实际中往往也以实际施工人名义主张权利。这种情况实质上是借用资质或挂靠行为的另一种表现形式。

    3.正确区别工程项目管理人与实际施工人。本案中，从隶属关系上看，原告曹坤是被告卞玉心招用在工地上从事技术指导工作的人员，系为完成某项工作任务的临时聘用人员，而实际施工人则不存在任何隶属关系，仅为完成特定施工项目而彼此协作；其次，从对外履职上看，原告曹坤在履行工作任务期间，均以被告卞玉心的名义对外履行事务，而实际施工人则以本人的名义对外施行事务；再次，从合同效力上看，曹坤与卞玉心之间的协议属于承包人内部对于该项目的一种责任议定，属有效合同，而实际施工人与承包人之间合同大多属无效合同。

    综上，原告曹坤实质上是一种类似工程项目管理人的身份，并不具备实际施工人身份，故无权要求被告东兴公司直接支付拖欠工资或者承担连带责任。

    本案案号：（2017）苏0312民初976号，（2017）苏03民终7981号

    案例编写人：江苏省徐州市铜山区人民法院  吴 磊  陈 琪