一、问题意识：优先租赁权的司法救济困境

 

近年的房地产案件审判中，关于“优先租赁权”问题的纠纷日益突出：具有长期经营意愿的承租人希望合同中的“优先租赁权”条款能够保障其预期利益，使租赁具有超出固定期限的延续性。然而承租人的续约诉求与出租人的缔约自由之间往往存在冲突，司法裁判需要在二者间保持平衡，对承租人的权利边界与出租人的责任范围作出合理认定。

 

关于这种权利的属性认定，理论和实务界均进行了相应的探讨与反思，虽然尚没有完全统一的认识，但就审判实务而言，主流的观念是保持物权法定的立场，认定其为仅约束相对人的债权，并将侵犯优先租赁权的后果定位为违约责任[1]。但由于缺乏明确的法律依据，当事人的约定通常亦较为粗略，此类案件的裁判思路仍处于模糊状态：一方面根据合同约定肯定承租人享有“优先租赁权”，另一方面却缺乏规范权利行使的具体规则，更难以提供合理有效的救济方式。如果“优先租赁权”仅仅停留在标签性的概念层面，便难以起到保障承租人预期利益的作用。因此，从实务角度梳理现有的审判经验，探讨优先租赁权的行使条件及救济途径对于这一权利的真正司法化具有重要的意义。

 

二、优先租赁权的行使条件判断：一般人身信赖感基础上的核心续约要素衡量

 

“优先权”必然是以一定的同等条件作为前提，符合“同等条件”是承租人具备行使优先租赁权资格的基础事实，也是认定违约行为与违约责任的前提。因此，在优先租赁权的纠纷中，承租人是否符合“同等条件”的标准往往会成为争议焦点。

 

（一）“同等条件”的基本要件是租金与租期

 

案例一：1999年，甲公司与机场股份公司签订了租赁合同，租赁机场某区域用于商业经营，租期6年，并约定租赁届满后，甲公司在同等条件下有优先续约权。2004年，机场股份公司与机场集团签订合作协议，约定重新整体规划机场商业经营，双方共同出资设立乙公司作为机场商业的独家运营商，由乙公司享有机场商业的专营权。2005年，甲公司与机场股份公司的合同到期前，机场股份公司已与乙公司就全部场地签订了租赁合同，甲公司得知情况后遂致函机场股份公司，要求行使优先续约权，按照乙公司的租金、租期标准续约。但机场股份公司回函称，因集团全面重组机场商业资源，乙公司作为其子公司具有专营权，甲公司不具备合同约定的优先续约的“同等条件”，不同意续租。后双方未能协商一致，合同到期后，甲公司起诉至法院，请求：一、确认机场股份公司、乙公司所签合同无效；二、判令机场股份公司按照和乙公司的合同条件就原区域与其签订租赁合同。机场股份公司则反诉要求甲公司搬离租赁房屋。

 

该案的审理中产生了两种观点：第一种观点认为，乙公司是机场集团与机场股份公司的合作设立的子公司，具有整体经营机场商业的资格，甲公司不具备这种特定的经营资格，尽管其提出同样的租金、租期，但也不具备与乙公司同等的条件；第二种观点认为，同等条件应当做宽泛理解，只需具备同等租金、租期条件即可，应认定甲公司具备同等条件。

 

优先租赁权是一种源于合同约定的权利，其基础价值在于保护弱势承租人对租赁期间延展的预期，在现实生活中，不可能有完全相同的合同主体，合同文本的细节也很难完全一致。如果合同已经对“同等条件”有明确约定，可按照约定处理。如果缺乏具体细节，则法官只能在个案中秉持一定的价值立场进行合理性界定。从合同内容看，租赁合同的基本要素在于租金与租期，这也是一般社会观念中维系租赁关系的核心内容。因此，租金与租期是“同等条件”的基本要件，如果承租人不能满足与第三人同等的这两项基本的续约条件，则其不具备行使优先权的基础。但同等条件是否就完全等同于租金、租期？这一问题也是案例一中两种观点的分歧所在，对此，需要进一步从租赁关系的特殊性及出租人缔约心理的正当基础来分析。

 

（二）“同等条件”包括基于一般社会观念的基本人身信赖感

 

租赁合同履行是持续性的过程，需要双方的协同配合，不同于一时性的合同交易，租赁关系的缔结与维系都必须有基本的人身信赖感，比如该承租人是否诚实守信，能够按时支付租金，守法经营。在司法实践中，因为丧失信赖关系而导致租赁合同解除的情况十分普遍，承租人在前合同履行中的行为，也构成出租人对续约的判断因素。如果承租人在原合同的履行中有达到一定严重程度的违约行为，比如经常拖欠租金，又或是从事过严重的违法行为被查处，即使合同没有中途解除，从一般社会观念来说，也不能苛责出租人再选择这样的承租人[2]。

 

基于上述分析，笔者认为，人身信赖因素在“同等条件”认定中，应当作为一个实质、重要的因素对待。从出租人续约心理因素的意义理解，所谓同等人身信赖条件是指是承租人在原合同履行过程中不存在基于一般社会观念足以使出租人丧失信赖的事由。如果从司法审查标准的角度分析，具体而言，优先租赁权的行使是建立在前合同履行情况的基础上，应当避免出现已经丧失信誉的承租人依靠优先租赁权制约出租人，造成不良的社会效果。这种事由的属性是：1、这类事由应当是在原租赁合同履行后出现或出租人在租赁合同履行后方才得知的。对于出租人在原合同签订前已经知晓的情况，应视为出租人已经接受，不能重新主张；2、是基于一般社会观念足以导致出租人丧失信赖基础的事由，不能是纯粹的出租人主观判断，且必须足以达到使出租人丧失信赖的客观程度。轻微的租金延误或一般性的违规处罚行为，不能直接认定为承租人的信誉丧失；3、这类事由既包括承租人违反明文合同约定的行为,如迟延支付租金，也包括其他虽然不是违约行为但与人身信赖有关的事由，比如因经营管理不善，污染影响周边环境，引发严重相邻矛盾；4、从举证责任角度，一般情况下，如果原合同正常履行到期，可以推定承租人是守约的。出租人主张承租人存在丧失信誉的情况，应当充分举证证明相关事实，应由法院审查其主张是否成立。

 

（三）“同等条件”不包括一般承租人所不具备的特殊优势条件

 

在案例一中，关于甲公司是否具备“同等条件”的问题，关键在于机场股份公司所主张的内部商业专营权是否能够作为“同等条件”的一部分？显而易见，机场股份公司并未主张甲公司是不合格的承租人，而是主张甲公司不具备乙公司的特殊优势，而这种优势并不是一般承租人所具有的。

 

对这一问题的判断，需要反思优先租赁权所代表的价值立场：当事人在合同中加入优先租赁权条款的目的在于保护弱势承租人的期待利益，应当基于一般社会观念，以出租人基础信赖利益保留前提下的承租人期待缔约利益最大化为价值取向。在合同没有明确约定的情况下，将特殊优势条件纳入“同等条件”的范畴显然是保护了出租人的利益最大化，这就违背了优先租赁权的价值取向。鉴于该案中并无证据显示甲公司存在丧失信誉的情况，其也能够满足乙公司提出的租金、租期条件。因此，在案例一的处理结果上，笔者赞同前述第二种观点：甲公司具有同等条件，可以行使优先续约权。

 

综上所述，认定“同等条件”的基本思路是：不是保障出租人的最优选择，而是排除其最差选择。“同等条件”是指同等的租金、租期及一般社会观念下的基本人身信赖感。

 

三、优先租赁权的救济途径：诚实信用原则下的违约行为认定与赔偿责任构成

 

（一）出租人负有善意保障承租人行使优先租赁权的附随义务

 

基于将优先租赁权定位为债权性质的请求权，侵犯优先租赁权的行为也应当认定为一种违约行为。但由于当事人在签订合同时对于优先租赁权条款具体操作的复杂性估计不足，缺少程序性保障细节的权利设置往往形同虚设，极易出现出租人规避优先租赁的现象。而在司法实践中，应该基于诚实信用原则认定出租人负有善意保护承租人行使权利的附随义务，不得利用优势地位恶意排斥优先租赁权的行使。当前实践中出现了两类典型行为，成为了执法的认定难点：

 

1、出租人收房自用后在短期内另行出租

 

案例二：甲公司与乙公司签订了租赁合同，约定甲公司将位于本市某处的厂房出租给乙公司，租期至2009年5月，合同到期后，如甲公司继续出租，则在同等条件下，乙公司有优先续约权。租期届满前，甲公司告知乙公司，其将把房屋收回自用，不再出租，乙公司遂搬离了厂房，但三个月后，乙公司发现厂房内有其他公司进驻开始生产经营，遂诉至法院，主张由甲公司承担违约责任。

 

案例二反映的是实践中常见的先收回自用，短期内再行另行出租的问题。在现阶段合同约定不明确的情况下，处理此类纠纷只能靠抽象诚实信用原则。首先，租期届满后收回房屋自用是出租人的正当权利，只要合同中没有排除自用的约定，就不应禁止出租人合理的自用需求；其次，按照一般社会观念，所谓“自用”应当有一个合理的期间，即在真正经过一定期间的自用后，承租人再主张续租已经没有实际意义。笔者认为，基于一般的市场惯例，这种期间至少不能短于一年。而在一年内就另行出租，与“自用”的一般社会标准不符，违背了这一行为暗含的事实基础，可推定构成违反诚实信用原则的矛盾行为。出租人如抗辩免责，应由其举证证明存在中断短期自用的合理事由（必须是严格标准的客观情势变更导致自用中断），如证明不能，则可认定出租人构成违约。但是法律所制裁的只是有违诚信的规避行为，如果出租人确实超过了一定期间（如一年）再出租，能够符合一般社会观念的“自用”标准，则不能再认定为违约。因此，案例二中，甲公司在收回房屋三个月后就另行出租，该行为明显不符合一般的自用常态，如其不能做出合理的解释，则应当认定为违约。

 

2、出租人选择次承租人以排除优先租赁权

 

房屋转租的情形下，如果出租人在与承租人的租约到期后，直接选择原次承租人缔约，是否可以对抗承租人的优先租赁权？有观点认为，次承租人是实际经营者和直接占有人，出租人选择与其签约可以减少中间环节，并不是恶意违约。然而，根据合同相对性原理，合法转租所得也是承租人的正当获益，其并不因为转租而丧失基于合同相对性对出租人享有的优先租赁权，不能因为出租人与次承租人之间的利益契合而否定承租人对于转租收益的预期。

 

（二）出租人违反优先租赁权约定的责任承担方式

 

在确认出租人存在违约行为的前提下，赋予承租人怎样的救济途径，才能既符合优先租赁权的属性，又使作出的判决具有可执行性，是迫切需要解决的实践问题。

 

在当前优先租赁权纠纷中，承租人提起的诉请主要是三种：1、请求确认出租人与第三人的合同无效；2、请求确认其与出租人的合同关系成立；3、要求判令出租人与其签订合同。有观点认为可以判令出租人与第三人的合同无效，也可以判令确认租赁关系成立。

 

优先租赁权是债权请求权，既不具备对抗第三人的物权效力，也不是形成权，不影响出租人与第三人的合同效力，也不能单方形成合同关系，故对第一种和第二种诉请都不应支持；对于第三种诉请，合同自由是基本法律原则，如果判令出租人与承租人订立新的租赁合同，则明显属于合同法规定的“法律上或事实上不能履行”的情形，易造成法律生效判决无法执行，故对这种诉请也不能支持。笔者认为，当事人主张救济的途径只能是违约金或损害赔偿，实践中，如承租人提出上述三种诉请，法官都应释明变更诉请为主张违约赔偿责任，如果承租人坚持不变更，只能判决驳回其诉请，但不影响其另行诉请赔偿损失。在前述的案例一中，乙公司虽然享有优先租赁权，但其主张甲公司与丙公司签订的合同无效及判令甲公司与其签订租赁合同的两项诉请均不能得到支持，而只能主张违约损害赔偿。而甲公司基于所有权要求乙公司搬离是具有法律依据的，应予支持。

 

总体而言，基于优先租赁权的债权属性，认定出租人违约责任的基本思路是：一、释明当事人主张违约金或赔偿，而不是争夺租赁机会；二、根据证据规则，由承租人承担证明损失事实及具体金额的举证责任，需要司法审计的，如负有举证责任一方不提出申请，应视为举证不能；三、如果当事人对违反优先租赁权条款的违约金有约定，又或是设置了一般性的违约金条款，则可以根据当事人要求以违约金方式处理。如果没有相关约定，则应具体审查损害赔偿的问题。           

 

（三） 出租人的赔偿责任包括信赖利益与履行利益

 

 出租人赔偿责任的范围是基于其行为的影响后果，在当前的审判经验看，出租人提出的赔偿主张主要可分为两大类：一是信赖利益损失，系因承租人预期落空而产生的直接损失；二是履行利益损失，系在假定续约成功的前提下，承租人可以获得的可得利益损失。

 

1、信赖利益损失

 

信赖利益的基础在于优先租赁权使承租人可以善意的信赖其租期不限于原合同的约定，而这种预期对其经营计划会产生一定影响，这种影响在不同的阶段又表现为不同的形式。出租人违反优先缔约义务所造成的承租人信赖利益损失主要有：装修残值损失、停业损失、租金差价损失。

 

（1）装修残值

 

根据关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的司法解释第十二条规定，合同如果正常到期终止，对承租人主张装修残值不予支持。该规定的原意是在承租人可以预见的租期范围内，应当以租赁期限摊销装修价值，租赁届满意味着承租人完全使用了租赁房屋，附合的装饰装修物对于承租人已完全丧失了使用价值[3]。但由于优先租赁权的存在，使得承租人善意信赖租期将不限于原合同约定的期限，在进行装修时也带有一定的续约期限考量。在因出租人违约导致无法续约的情况下，应当对房屋的装修残值予以适当的变通处理。关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件的司法解释第九条规定，对无效租赁合同的装修损失处理采取“现存价值法”的评估方式，即对纠纷发生时现存装饰装修物进行工程造价鉴定，而不是按照租赁期限来分摊装修价值。这种方式能够比较公正的反映装修物的现存价值，可以准用于出租人违反侵犯租赁权的情形，由出租人对承租人完成的装修进行现值补偿。[4]

 

（2）停业损失

 

由于优先租赁权的存在，原合同到期后，承租人与出租人之间一般会存在一定期间的续约谈判过程，而这种理论上的优先续约地位通常会减弱甚至排除承租人与他人及时签约的机会。一旦出租人违约，承租人将不得不另寻租赁，发生一定期间的停业损失，这部分损失属于出租人可以预见并应当赔偿的范围。但在认定此类损失时，应由承租人举证证明其停业的事实并提交足以完成审计的财务资料。停业损失应有相对合理的客观期限，法院根据承租人的经营种类、规模及房屋类型的市场供给区别认定，一般以不超过一个月为宜。

 

（3）租金差价损失

 

由于出租人违约，承租人无法就原房屋采取与第三人同等条件的租金续约，而只能另外寻租，并付出更高的租金成本。因此，这种租金差价也属于出租人的赔偿范围，但对这种金额的认定涉及到两处房屋的地段、面积及配套设施等综合因素比较，并不是简单的绝对租金差额，必要时应当由鉴定机构进行评估。考虑到出租人的可预见性，此类损失的计算期间也应当有一定的限定，根据出租人的经营规模、租金标的在个案中进行合理衡平，笔者认为，从现有的实践经验，一般而言以一年为限比较合理。

 

2、履行利益损失

 

可得利益损失是目前实践中最难认定的一类损失，承租人主张此类损失的基本思路在于：承租人已经在原房屋内经营了一定年限，为租赁房屋创造了良好经营环境，形成了一定的地域品牌，产生了一定附着于房屋的无形商业资产，一旦更换经营地点便需要重新营造经营氛围，很可能造成盈利业绩的下滑，不同区域内的经营利润差额也是出租人应当赔偿的损失。

 

目前各大城市多数形成了特定的商圈经营环境，随着楼宇经济的发展，特定区域的店铺经营业绩可能会明显高于其他区域。因此，此类区域的租赁合同通常会约定优先租赁权，而一旦出租人违约，便很容易引发集团诉讼纠纷，造成较大的社会影响。

 

虽然商业活动对于经营场所的依赖性具有一定的现实合理性，但由于经营状态是多种因素交织的结果，比如承租人自身的管理能力，该行业的前景等，而租赁房屋变更与承租人盈利状况之间的因果联系在法律上很难准确界定，法院对于此类损失的认定应当采取十分严格的标准，不能进行简单的差额计算。只有在承租人具有充分证据，并具备专业审计条件的前提下才能进行合理认定。从实践操作的角度，法官应释明承租人一方申请司法审计，委托鉴定机构审核金额，为判决结论提供专业依据，并根据个案中承租人的租赁目的、房屋利用方式、获益状况综合考虑，把握利益平衡问题。

 

具体而言，认定承租人的可得利益损失有三项重要的考量因素：一是此类损失必须建立在较高程度的经营环境差异之上，即原有房屋的经营环境明显优于新房屋。而且这种差异达到了较高的程度，以至于即使承租人保持了原有的经营管理水平，也不存在其他不利市场因素，仍然不得不在相当一段期间内承受明显的盈利下滑损失；二是应当考虑到房屋的经营环境是一种抽象的无形资产，不同于硬件设施条件，可能在实践中发生重大变化，比如原有的区域商业氛围没落，而新的地段兴起。因此，此类损失的期间也应当在个案中予以严格限定；三是此类损失不能超过出租人基于一般社会观念可预见的范围，尤其在重大标的案件的处理中，“可预见”原则可以作为底线性的赔偿责任衡平依据。（作者分别系民二庭副庭长、助理审判员）