一、损害公司利益责任纠纷的基本情况

 

（一）案件特点

 

1、涉案企业构成类型多样。2008年至2011年8月审结的70起案件中，内资企业42家，占60%；港、澳、台商独资经营企业8家，占11%；外商独资企业12家，占18%；中外合作企业8家，占11%。

 

2、涉讼主体身份多元。股东与监事、董事、法定代表人或总经理身份交叉的案件占总数32.85%，董事长与法定代表人身份兼具的案件占总数的22.86%，以总经理、副总裁、财务总监等身份涉诉的案件占44.29%。

 

3、涉嫌侵害方式多样。审结的案件中，当事人侵害公司利益的方式主要包括：董事长或法定代表人在离职、被免职后继续占有公司印章、营业执照等材料拒不归还；高级管理人员利用职务便利侵占公司财产或违反竞业禁止义务，设立和开展同业竞争业务；股东或董事违反忠实义务，与关系人企业进行损害公司利益的不公平交易等。

 

4、调解难度大。公司与被诉股东或高管之间矛盾冲突尖锐，案件调解难度较大。70起审结案件中，双方庭外和解11起，主动撤诉2起，经法院调解结案的仅1起。

 

（二）成因分析

 

1、公司内部相关制度不够完善。例如，一些公司章程中只规定了股东大会、董事会的权利义务，而未规定执行董事、总经理权限范围，这将导致公司实际运行中权力容易被滥用，并在相关纠纷发生后无“章”可循。又如，一些公司财务制度不规范，公章保管不严，当股东与董事、总经理身份发生交叉时，财务制度无法有效约束相关人的行为。

 

2、职位公示不明。不少公司在章程或营业执照中没有明确当事人的具体身份，在公司成立后也未就具体职务分工及授权作出规定。在当事人侵权行为发生后，公司意图以当事人具有“经理”或“总监”的职务称呼，或当事人在有关文件上的署名，主张其具有高管身份，这常使法院在认定行为人身份及其行为性质时发生困难。

 

3、忠实勤勉义务的界定模糊。《公司法》第148条、第149条虽然规定了高管需履行忠实、勤勉义务，但表述过于笼统简单，较易被规避。例如，在一些案件中，当事人以公司高管的身份优势从交易相对方获取一些私人折扣，其行为是否违反了忠实、勤勉义务并给公司利益带来远期损害，司法实践中较难认定。

 

4、公司与高管人员的矛盾较易激化，缺乏协商解决的土壤。一些案件中，公司在尚无充分证据的情况下，便以高管涉嫌职务侵占或挪用资金为由向公安机关报案，施压手段较为极端，这往往会加剧公司与高管间的矛盾，导致高管不愿与公司配合，从而为公司账目的结算、财务账簿的整理移交等带来困难。

 

二、损害公司利益责任纠纷中的实体问题

 

尽管新《公司法》第6章专门规定了公司董事、高级管理人员的资格和义务，但司法实践在认定高级管理人员身份，董事、高管等违反忠实义务、勤勉义务事实等方面，仍有诸多问题需待厘清。

 

（一）高级管理人员身份的认定

 

在处理损害公司利益责任案件时，法院首先应当准确认定责任主体。虽然《公司法》第217条第1款对“高级管理人员”的范围有明确规定，但在审判实践中，法院确认高级管理人员的身份时常存在种种困惑。本文认为，法院可依据以下几个标准审查责任主体。

 

1、公司章程有关高级管理人员的规定。诉讼双方就当事人是否为公司高管人员产生争议时，法院应首先考察公司章程规定。有的案件中，公司章程明文规定只有公司执行董事才有权聘任公司经理，此时公司应提出由公司董事聘任当事人为经理等职务的证据，若公司未能提供充分证据证明当事人在公司设立后实际行使公司经理职权，则不宜认定该类人员的高管身份。[1]

 

2、公司任免材料之外与当事人身份相关的证据。有些案件中，公司章程规定聘用总经理需由董事会决定，但公司在诉讼中始终未能提供董事会决议证明，也未提供在工商机关登记的相关资料及聘任书等证据。在不能确认当事人为公司总经理的情况下，法院结合公司提供的与客户签订的合同契约书、基本住房公积金基数调整汇总表、补充住房公积金基数调整汇总表、用工协议书后面的“特别约定或续签变更”、与其他职工签订的劳动用工合同及附在劳动用工合同后面的“特别约定或续签变更”上的签名，可以认定当事人的身份是高级管理人员。[2]

 

3、当事人在公司中的实际经营管理权限。在认定公司股东是否为高级管理人员时，法院可考察其参与的主营业务和经营管理工作，如股东在公司中享有相应的经营管理权，可以认定其符合高管人员的任职要求。有的案件中，当事人会以其同时从事送货等非管理性工作作为抗辩，但这只能说明公司在初创阶段人手少，公司为减少成本支出而使一人身兼数职，并不能因此否定高管的身份。[3]

 

4、当事人的聘任手续。高级管理人员通常由董事会或者执行董事决定聘任和解聘，当公司的聘任或者解聘手续完备时，法院可首先推定高管聘任或者解聘的事实成立；当事人就身份认定提出异议的，应当举出相反证据证明。但现实生活中，公司对高级管理人员的聘任和解聘手续不齐全的现象普遍存在，因此聘任或者解聘的手续是认定高管身份重要的参考因素，但不宜作为唯一标准。在判断当事人是否为高管时,法院不应仅拘泥于公司高管聘任和解聘手续的形式审查，而应坚持实质审查标准，即根据当事人是否享有公司高管的权利并履行高管职责，再结合当事人对外意思表示内容、对内职权的汇报层级、签署重要文件情况等具体事实进行判断。

 

（二）违反忠实义务的认定

 

董事、高管人员的忠实义务，是指董事、高管人员管理公司、经营业务、履行职责时，必须代表全体股东为公司最大利益努力工作，当自身利益与公司利益发生冲突时，必须以公司利益为重，不得将自身利益置于公司利益之上。[4]我国《公司法》第149条第1款第1项至第7项列举了违反忠实义务的各种行为，第8项采用了概括性的规定，将其他违反忠实义务的行为纳入其中。[5]但在具体判断公司高管是否违反忠实义务时，有些问题仍需厘清。

 

1、自我交易。《公司法》第149条第1款第4项对董事或者高级管理人员自我交易禁止义务进行了规定，但如何界定与公司进行交易的利害关系人，我国《公司法》对此并没有明确规定。多数国家的立法和判例认为，与董事、高级管理人员具有一定家族关系、出资利害关系的人可以被界定为董事、高级管理人员的利害关系人，例如美国法就用列举的方式囊括了有利害关系的人和组织。[6]本文认为，在审判实践中可将下述人员纳入利害关系人范畴：与董事和高级管理人员关系密切的配偶、子女、父母、监护人及其他亲友，董事、高级管理人员上述亲友的合伙人、代理人，董事和高级管理人员的其他任职公司或组织等。法院应当对董事、高管与上述利害关系人之间发生的交易进行重点审查，以便确定其是否违反了忠实义务。

 

2、利用或者篡夺公司机会。《公司法》第149条第1款第5项规定董事、高管不得篡夺属于公司的商业机会，这实际上是公司机会理论在立法上的反映。[7] 但一方面，并不是公司经营中的所有信息都是公司机会，法院在衡量某一机会是否与公司经营活动密切相关时，应当综合考虑各种因素，例如，某一商业机会是否为公司所需或追寻，公司是否就该机会进行过谈判，公司是否为追寻该机会投入过人力、物力和财力等。另一方面，不得篡夺公司机会并不意味着绝对禁止利用公司机会，普通法国家一般认为董事可以利用公司已经拒绝的机会。我国并没有类似的规定，但审判实践中法院可以针对此类情况适当灵活处理：对于公司已经明确表示放弃的公司机会，如果董事、高管有正当理由且不会导致公司利益受损的，可以利用该机会，无需再征得股东会或董事会的同意。

 

3、竞业禁止。《公司法》第149条第1款第5项规定了董事、高级管理人员的竞业禁止义务。在认定竞业禁止时，法院应当注意两点：其一，地域限制。竞业禁止的限制区域应当为董事、高级管理人员与公司可能产生实质性竞争关系的经营区域，但公司将来可能开展业务的地域不在竞业禁止的区域范围内。其二，业务范围限制。竞业禁止义务要求董事、高级管理人员不得从事其所任职公司的“同类业务”，但法院对“同类业务”的理解不应当局限于公司的营业范围，而应当采用“实质性标准”加以判断，即视该种业务是否与董事、高级管理人员所任职的公司具有实质性竞争关系。

 

4、兜底条款的“其他行为”。《公司法》第149条第1款第8项还以兜底条款的形式规定了违反忠实义务的其他行为，只要高管未将公司利益放在首位，在自身利益与公司利益发生冲突时，不以公司利益为重的行为都可能落入该条款的适用范围。在审判实践中，“其他行为”主要包括：公司董事、高级管理人员严重超标准支付差旅费、业务招待费；公司高级管理人员利用公司资金进行高档消费等。

 

（三）违反勤勉义务的认定

 

董事、高管人员的勤勉义务，是各国公司法普遍规定的董事必须履行的一项积极义务，勤勉义务要求公司董事、高管人员在行使职权时应当尽职尽责管理公司业务，违反该义务的董事、高管人员应当承担相应的法律责任。[8]

 

我国《公司法》并未对董事、高管的勤勉义务做具体规定，这给法院认定当事人是否违反勤勉义务带来了困难。一般来说，公司董事与高级管理人员的勤勉义务判断标准存在主观和客观两种。[9]本文认为，法院在判断公司高管是否违反勤勉义务时，应当采用主客观结合的综合判断标准，即应以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准。当然，法院处理个案时也应结合案情作具体分析，例如，如能够证明某高管的经验、知识和资格明显高于正常标准，且高管因此从公司获得的报酬也明显高于其他同类职位的人时，法院在判断其是否遵守了勤勉义务时，应以其是否诚实地贡献了实际拥有的全部能力作为衡量标准。

 

同时，法院在判断公司董事、高管是否违反了勤勉义务时,并不以其决策是否有失误为准，只要董事、高管人员根据掌握的情况或者信息，诚实信用地决策，即便事后证明此项决定是错误的，董事、高管人员也无须负任何责任；关于这一点，美国法院创设商业判断规则有具体阐释。[10]我国公司法虽未规定商业判断规则，但可以借鉴外国相关规定的核心精神。

 

三、损害公司利益责任纠纷中的程序问题

 

在董事、高管等损害公司利益责任纠纷中，我国新《公司法》对谁有权代表公司提起诉讼并未做出规定；此外，司法实践对股东代表诉讼前置程序问题、此类纠纷与刑事案件交叉程序问题也常有不同理解，本文将对上述三个问题加以探讨。

 

（一）当事人的诉讼地位

 

1、公司法定代表人侵害公司利益的情形。在损害公司利益责任纠纷中，原告一般为合法权益被损害的公司，被告一般为侵害公司利益的控股股东、实际控制人及董事、监事等高管人员。一般情形下，公司的法定代表人有权对外代表公司处理公司事务，但在担任法定代表人的股东或董事与公司发生纠纷时，如允许股东、董事继续以公司法定代表人身份代表公司诉讼，将可能导致股东、董事个人利益与公司利益发生冲突。就此问题，上海市高级人民法院民二庭于2007年发布了《关于担任公司法定代表人的股东、董事与公司之间引发诉讼应如何确定公司诉讼代表人问题的解答》规定，在上述情况下，法院应明确告知股东或董事在诉讼中不得同时代表公司参加诉讼，并要求公司另行确定诉讼代表人。

 

在上述情形中，法院可以采取以下方式确定诉讼代表人：其一，公司章程对公司的诉讼代表人选有约定，按照章程约定。其二，由公司召开临时股东会，或以股东协商方式选定公司诉讼代表人。其三，公司不能通过股东会或协议方式确定诉讼代表人的，设有董事会的公司应由副董事长代表公司参加诉讼；未设董事会的公司应由其他董事代表公司参加诉讼；其他董事有两人以上的，可协商确定其中之一，协商不成的，可由法院指定。其四，公司董事会或董事中无合适人选的，基于公司监事会的法定职责，法院可指定公司监事会主席或执行监事代表公司参加诉讼。其五，通过以上途径仍不能确定，法院可指定与诉讼没有明显利害关系的其他股东作为公司诉讼代表人。[11]

 

2、其他股东代表公司提起诉讼时公司的诉讼地位问题。在损害公司利益责任纠纷的司法实践中，法院往往将公司列为无独立请求权的第三人，因为公司不参与诉讼，将可能无法查清案件事实真相。但本文认为，公司作为独立的法人，在股东提起诉讼后有权决定是否参加诉讼，法院可以公司作为诉讼参与人：首先，当公司认为原告股东的诉讼行为妥当并且有利于自己的利益时，可以一般共同诉讼人的身份成为共同原告。[12]其次，当公司发现原告股东的行为不当且对公司不利时，可以辅助参加人身份辅助被告参加诉讼，以防诉讼结果不利于公司利益。[13]

 

（二）股东代表诉讼的前置程序

 

根据法律规定，股东提起股东派生诉讼前须经“用尽内部救济”的前置程序，即在公司遭受不正当行为损害时，股东不可直接代表公司提起诉讼，必须首先征询公司是否对该行为提起诉讼；只有在公司拒绝或者怠于提起诉讼时，股东才可行使代表诉讼权利。

 

但前置程序也不是绝对的，我国《公司法》虽在原则上要求股东必须先向董事会或监事会等机关采取特定的行动，但该法第152条规定，在“情况紧急，不立即提起诉讼会使公司的利益受到难以弥补的损害的”情况下，股东可以不经过前置程序而直接向人民法院提起诉讼。关于“情况紧急”，法律或司法解释并未作出明确规定，司法实践一般认为，“情况紧急”应当包括以下几个方面：董事、监事等高级管理人员否认过错行为的发生，并继续实施侵害行为；等待法定期限将给公司造成不可恢复的损失；诉讼时效期间即将届满；股东的法定适格条件即将丧失；董事、监事等高级管理人员侵权人图谋转移、隐藏和处分自己的财产；其他紧急情况。

 

（三）与刑事案件交叉时的程序问题

 

一些董事或监事等高级管理人员在经营管理过程中违反忠实义务并侵占或挪用公司的财产，从而构成职务侵占或挪用资金罪等。在这些情形下，公司往往会向公安机关举报当事人的刑事犯罪，并可能同时向法院提起损害赔偿民事诉讼。在处理这种刑民交叉的案件时，法院应当把握两个原则。

 

1、“先刑后民”原则。所谓“先刑后民”原则是指在民事诉讼程序中发现涉嫌犯罪行为的，待侦查机关查清涉嫌犯罪事实后，应由法院先对刑事犯罪进行审判，再由有管辖权的法院对民事纠纷进行审判或由刑事案件审理法院同时附带审理民事纠纷；但法院在刑事判决前不应单独就民事责任进行审理。

 

2、“已追缴非法所得不应再请求”原则。如在（2010）浦民二（商）初字第1042号损害公司利益赔偿纠纷中，所涉划入被告公司的100万元，来源于西子公司支付的土地补偿款，并未用于土地开发的支出，在性质上属于刑事判决认定的违法所得范围，法院已作出予以追缴的处理，其并非原告的合法财产。公司所诉利益在刑事案件中被认定为违法所得并予以收缴，故法院驳回了公司的诉讼请求。

 

四、损害公司利益责任纠纷中的举证责任分配问题

 

我国现行立法并未对损害公司利益纠纷的举证责任作出具体规定，也未出台相关操作规范。[14]司法实践中原告一般以董事、高管等侵权为由提起诉讼，故法院常将此类案件作为侵权纠纷进行审理。但在实践中，中小股东与公司实际经营管理者、控股股东相比，对公司的控制能力、以及信息获取能力较弱，如按照“谁主张、谁举证”的规则，把举证责任全部分配给原告，将过于加重作为原告中小股东的举证责任。故法院在处理此类案件中，还应适当行使自由裁量权，合理分配当事人的举证责任。

（一）忠实义务项下法官自由裁量权的行使

 

我国公司并未就董事、高管等违反这忠实义务的举证责任分配规则作出明确规定；且司法实践中董事、高管忠实义务的类型多样，很难为违反忠实义务的案件界定一个固定的举证责任分配规则。故在一些案件中，法官需要运用自由裁量权，在衡量案件具体情况后分配举证责任。

 

1、原告的举证责任标准。在公司起诉董事、高管等违反忠实义务的案件中，通说认为原告可在归入权、损害赔偿请求权中择一主张。根据“谁主张谁举证”的一般原则，原告要证明被告违反忠实义务并行使归入权或者要求损害赔偿，须证明：其一，负有忠实义务的人实施违反忠实义务的行为；其二，当事人违反忠实义务侵害了公司的利益；其三，当事人取得违法收入；如果原告要主张损害赔偿，需要举证证明公司所遭受的损失。[15]

 

2、被告的举证责任标准。在违反忠实义务案件中，董事、高管一般是被告，如果其能提供证据证明，其从事被诉行为事先已向公司披露且经公司股东会或者董事会合理批准时，举证责任将被转移到原告，由原告来证明被诉行为的不适当性。例如，美国法院分不同情况分配董事违反忠实义务的举证责任：其一，如果董事提供证据证明此种自我交易事先经过披露，且经过股东会或者非利害关系的董事的同意，当公司起诉至法院要求追究董事责任时，应由原告举证证明该交易未事先达到公平标准；其二，如果该交易未经事先披露，则董事有义务证明该交易达到了公平标准。[16]

 

3、谋取商业机会案件中的举证责任分配。在原告控告被告窃取公司商业机会案件中，法院在处理此类案件时应当侧重于程序审查，原告一般须首先证明：案件中所涉的商业机会属于本公司商业机会且被告利用了这一商业机会；如果原告能够证明上述事项，举证责任即发生转换，由被告证明：其一，已经将该商业机会向公司的股东或者董事会进行披露，公司放弃了商业机会；其二，如果不能证明其履行了披露义务，则需证明其利用商业机会符合公平原则。另外，原告还须对损失以及损失与被告窃取商业机会之间存在因果关系承担举证责任。

 

4、违法收入或公司损失的证明责任。在司法实践中，原告要证明被告取得的违法收入或者公司所遭受的损失很难。本文认为，原告应对违反义务人所得收入承担基础举证责任，[17]如原告证明被告或被告任职公司与第三方签订了商业合同，而根据商业惯例，此类型合同当前平均利润为某一百分比，法院即可首先以此方式计算被告的违法所得，而被告可以举出证据予以反驳。整体而言，举证责任的分配可以是：原告方证明被告违法所得——无法证明时由原告证明以本方实际损失证明所遭受的损害——被告证明其行为并未导致此项损失或损失数额较少。

 

（二）勤勉义务项下法官自由裁量权的行使

 

违反勤勉义务案件中，法院分配举证责任时须考虑到两个特殊性：第一，立法设定勤勉义务的宗旨在于督促公司实际经营管理者尽职地为公司利益工作，但由于董事、高管在从事商业活动时常会面临极大商业风险，不能要求每一个决策活动均产生最佳效益，否则对实际经营管理者的要求将过于苛刻；第二，法官并非公司的专业经营者，故法官应侧重审查决策过程是否适当而非决策本身是否适当。具体来说，可从以下几个方面着手分配举证责任。

 

1、原告的举证责任。一般来说，原告需证明：其一，被告的行为并非出于善意；其二，被告在商业判断过程中没有合理地进行信息收集和调查分析就参与决策或者放任其他人的行为，其行为构成重大过失；其三，站在一个通常谨慎的董事的立场上，经营判断的内容在当时情形下存在明显不合理。如果法官对上述内容形成心证，原告就完成了对勤勉义务违反要件的证明责任，若再就损失和因果关系完成举证，举证责任即转移到被告处。                                               

 

2、被告的举证责任。一般被告应证明被诉行为是适当的，如果被告证明自己的行为或决策已经满足商业判断规则要求，且被法院接受的，被告就可免责；否则，法院可以认定其行为违反该义务。

 

五、综合性对策与建议

 

（一）对法官在案件审理时应把握的取向之建议

 

我国《公司法》及相关法规、司法解释对损害公司利益责任有关问题规定较少，条文的原则性较强而具体适用标准不明，面对实践中出现的大量问题，法官需要根据法律原则和公司法立法精神解释相关条文，以求准确适用法律处断纠纷。在这一过程中，法官需要处理好以下几个问题，避免偏失。第一，要促进公司作为市场主体的发展壮大，但不能放任公司行为偏离合法轨道，要引导公司在设立、经营到解散的整个过程中都依法经营。第二，要充分发挥董事、高管的专业知识、经验和创造性，保护其不受滥诉行为影响，同时也要防止其利用职位带来的有利条件损害公司利益或其他股东的合法权益。第三，要平衡控股股东、实际控制人、高管同非控股股东之间诉讼能力的差别，适当分配举证责任。另外，在法律或公司章程已有相关规定，但不能涵盖现实中的所有可能性时，应综合考量公司经营过程中的具体情形，适当扩大对法律的解释。

（二）对完善公司立法及加强公司行政管理的建议

 

相关部门在完善立法、制定指导性意见时，本文建议进一步明确高管人员的认定标准，违反忠实、勤勉义务的判断标准，当事人举证责任的内容。同时，工商行政管理部门在公司设立登记时应加强对股东、高管身份、章程的审核，在公司申请更换公章、变更法定代表人时认真审核相关手续是否齐备，符合条件的应及时办理变更登记。

 

（三）对公司加强内部治理、预防纠纷的建议

 

为防范损害公司利益的情形，公司也应着力完善自身制度、加强内部管理。例如，公司章程应对高级管理人员的范围、任免程序、权限、法定代表人可能损害公司利益时由谁代表公司参加诉讼、公章及财务资料的保管、股东知情权行使的范围及方式等事项作出具体规定，并在经营过程中不断完善章程等制度。在股东之间发生矛盾时应有适当机制维持公司正常运作，防止公司陷入僵局。公司应采取措施保障股东知情权，减少股东因对公司某些经营行为产生疑虑并提起诉讼的现象。（课题组成员：赵卫平、姚蔚薇、任明艳、刘丽园、庞建新、何建、盛萍）