一、涉楼市调控新政房屋买卖纠纷的类型分析

 

（一）“限贷令”引发的房屋买卖纠纷类型

 

1．预约合同或买卖合同签订后出台“限贷令”对买受人贷款造成影响

 

（1）因买受人“贷款不足”或“贷款不成”产生纠纷

 

基于“限贷令”对买受人造成的不同影响，楼市新政引发的房屋买卖纠纷共有两类。一是买受人购买“二套房”，依据“国十条”规定，二套房贷款首付款比例不得低于50%。但在“限贷令”出台之前，当事人签订的预约合同或买卖合同约定的首付比例低于房价的50%，此时“限贷令”的出台使得买受人无法获得约定成数的贷款，这种情况可称为“贷款不足”。二是买受人购买房屋属于“三套房及以上”，买卖双方原本约定买受人通过贷款形式支付大部分房款，但依据“国五条”关于各商业银行暂停发放第三套及以上住房贷款的规定，买受人根本没有获得贷款的资格，可称为“贷款不成”。买受人因楼市新政出台而贷款不足或贷款不成，进而认为原有预约合同或买卖合同难以继续履行，故要求解除合同，并以“限贷令”属于情势变更、合同未能履行不能归责于己方为由，主张免负违约责任。

 

（2） 因“现金补足”条款产生纠纷

 

在预约合同或买卖合同中，当事人约定买受人以贷款方式支付部分房款，若买受人获得贷款低于合同约定的数额，则应以现金补足贷款不足的部分，实践中该合同条款常被称为“现金补足”条款。当合同约定“现金补足”条款，而买受人受“限贷令”影响又未以现金补足贷款不足部分时，出卖人遂要求买受人承担未依约支付房款的违约责任。该类型纠纷中，当事人往往对“现金补足”条款的适用范围，以及买受人主观过错的认定产生争议。买受人认为此条款仅适用于因个人信用等买受人的原因导致贷款无法办理的情况，并不涵盖因政策调整而致贷款不能的情况；出卖人则认为因新政出台而致贷款不能的情形理应包含在内。

 

（3）因迟延签约导致交易受楼市新政影响产生纠纷

 

在涉新政房屋买卖纠纷中，有相当一部分案件预约合同约定的签订买卖合同的时间早于新政出台时间，换言之，若按约定的时间签订买卖合同，双方交易不会受新政影响。但实践中，往往当事人对自身义务认识不足，导致未能如期签订买卖合同而遭遇“新政”，使得交易无法继续进行而产生纠纷。如出卖人因房产证遗失尚未拿到补办的产证，或者因房产证登记产权人中有已故老人姓名，需通过继承变更产权人等，在约定签约之时尚不具备条件而迟延签约；部分买受人则在未充分了解自身资信是否符合预期贷款成数的要求，或者在未备齐申请贷款所需材料的情况下即进行交易，后因贷款迟延而推迟签订买卖合同。

 

2、预约合同或买卖合同签订前出台“限贷令”并对买受人贷款造成影响

 

（1）因合同应继续履行抑或解除产生纠纷

 

买卖双方签订预约合同或买卖合同之前“限贷令”已经出台，且买受人属于“限贷令”调控对象，但其仍然贷款购买房屋。该类纠纷的产生原因在于，楼市新政出台后，各地制定具体实施细则尚需一定时间，买受人为搭上原有购房政策的“末班车”，虽明知其贷款将来可能受限，仍以贷款方式购买房屋。买受人的这种侥幸心理使其担负了很大的交易风险，一旦无法获得预期的贷款，买受人多因缺乏其他的筹款途径而难以支付全部房款，只得要求解除合同。

 

（2）因应否分担合同解除的违约责任产生纠纷

 

当事人于楼市新政出台后签订的预约合同或买卖合同因买受人受政策影响而无法继续履行，就合同解除的违约责任，双方多发生争议。买受人认为，出卖人明知买受人受新政所限无法按照约定的房款比例获得贷款，却仍与买受人签订合同，因此，对于合同无法继续履行之结果，双方均有过错，应分担合同解除的违约责任；出卖人则以买受人实际并不属于新政调控对象或不知道买受人属于调控对象为由，拒绝分担责任。

 

（二）“限购令”引发的房屋买卖纠纷类型

 

 根据“新国八条”规定，“已拥有2套及以上住房的当地户籍居民家庭，暂停在本行政区域内向其售房”，“拥有1套及以上住房的非当地户籍居民家庭、无法提供一定年限当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍居民家庭，暂停在本行政区域内向其售房。此即“限购令”。“限购令”对交易的调控是以网签房屋买卖合同为时间节点的，即如果双方已经网上签订买卖合同，即使尚未办理房屋过户手续，该交易仍不受“限购令”影响，双方按照原有楼市政策进行房屋过户；反之，若“限购令”在买卖双方签订售房合同后，网上签订售房合同之前出台，则房屋能否过户应以“限购令”相关规定为准。“限购令”出台引发房屋买卖纠纷的类型主要为买卖双方已经签订预约合同或买卖合同，但因受“限购令”的影响，房屋无法过户，合同难以继续履行。买受人认为楼市新政导致房屋无法过户不能归责于买受人，故不应承担合同解除的违约责任。出卖人则认为，买受人名下已有房屋，却未对其可能成为楼市新政的调控对象有所预见，仍然继续购房，最终因受新政影响而无法履行合同，故其具有主观过错，应承担合同解除的责任。

 

二、楼市调控新政法律属性的界定

 

（一）对楼市新政法律属性的不同理解

 

1．不可抗力

 

有学者提出，楼市新政属于不可抗力：“国家政策调整带来的交易风险，不属于一般性的商业风险，其后果本不应该由单方承担，否则就是不公平的。……如果法院不将政策调整认定为不可抗力，判决的结果是大量维护购房合同的有效性，将与政策调控的基本导向相悖，间接支持了高房价。”[1]目前持该观点的学者很少。

 

2．情势变更

 

楼市新政属于情势变更的观点具有一定的市场。如厦门市思明区人民法院的法官在承办一起因银行限贷导致房产买卖协议无法履行而产生纠纷的案件中，明确认定房贷政策调整构成合同法上的情势变更，当事人可以据此要求解除合同；北京市海淀区法院的法官亦在相类似的案件中确认，新政导致合同成立后客观情况发生了不属于商业风险的重大变化，是当事人在签订合同时无法预见的，如果要求当事人继续履行合同，对其明显不公平，故当事人可基于情势变更行使合同解除权。

 

3．商业风险

 

楼市新政属于商业风险的观点亦为很多学者所认同，因为“对于房产投资者而言，理应能够预见到政府有可能出台更严厉的宏观调控政策以防止房产泡沫的发生，这应当属于其可预见的商业风险范畴。因此不能适用情势变更原则。如果购房者要求退房，就应当承担相应的违约责任。”[2]“买卖双方追求的都是经济利益，面对的都是商业风险；……贷款落空是可预见的风险……贷款落空并不导致明显不公平或者不能实现合同目的……可以不继续履行，但是不能不承担违约责任”。[3]目前很多法院支持该种观点，如上海市静安区人民法院在处理上海市首例因新政引发的诉讼中认定，对于原告提出受房贷新政影响无法办理贷款这一理由，因双方当事人已在定金合同中约定原告在规定时间内按期支付余下按揭，且原告也明知在一定期限内尚不能取得房产权证，国务院关于房贷调控政策的出台，并不必然导致双方的买卖合同不能继续履行，因此，原告主张的事实，与适用情势变更规定的条件不符，原告据此要求解除合同并返还定金，于法无据，法院不予支持。

 

（二）相关概念的辨析

 

所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。不可抗力的范围包括自然灾害、政府行为以及社会异常事件。所谓自然灾害，是指地震、洪水、海啸、火灾等导致合同不能履行；政府行为则为当事人的合同订立以后，政府当局颁布新的法律、政策、行政措施而致使合同不能履行；社会异常事件是指一些偶发的事件如罢工、骚乱等阻碍合同的履行。所谓情势变更，则是指在法律关系产生之后至终止前，因不可归责于当事人的事由，使法律关系产生的基础发生当初无法预料的变化，若继续维持该法律关系的效力，则显失公平而有悖于诚实信用原则，所以法院对原法律关系作适当的变更或解除。“情势”发生变更需法律予以调整的，须当事人继续履约比较困难，继续维持原有的合同效力会使得双方当事人的利益状态处以一种严重失衡、显失公平的境地。此处的显失公平，主要从结果意义上而言，指一旦要求当事人继续履行原有的合同，会出现一方严重获益，而另一方严重受损的利益格局。[4]

 

由此可知，不可抗力与情势变更虽都强调不可预见性和不可归责性，但两者的本质区别在于不可抗力具有不可克服性，而情势变更并不必然导致合同的履行不可克服。主要是考虑在债履行过程中因情势变更的出现仍继续履行原有义务，有悖公平原则，应允许当事人变更或解除债，其本质是使当事人享有变更或解除债的请求权。情势变更的法理基础是“交易基础丧失”，不可抗力会导致合同履行不能,而非经济上的履行不能。[5]

 

（三）楼市宏观调控的总体把握：商业风险

 

从总体分析，国家对房地产市场的宏观调控并非不可预见，在较长一段期间内，从中央到地方皆发布了一系列的楼市调控政策。显然，买卖双方在签订及履行合同过程中，不可能不清楚国家对房地产的总体调控方向。当事人虽不能明确预见楼市新政的具体内容，但对国家一直出台政策希冀调控房价的方针应是订立合同前就明确的。因此，将国家的宏观调控政策完全解释为不可抗力或情势变更，从而赋予当事人合同解除权是不恰当的。对于因新政实施导致房屋买受人取得银行贷款成本增加，如首付款比例提高、贷款利息增加、可获贷款额度减少以及当事人交易税费增多等问题，应被认定为商业风险。这种风险，从商者在从事商业活动时就能预料到，而往往由于经营者主观上对市场信息、市场行情了解不足，未能遵循价值规律所致。[6]即从长期的政策走向分析，我国一直采取收紧银行贷款、提高贷款支出成本以及加大交易税费的收取力度以实现房地产市场的调控目标。显然，当事人对该种调控政策应当具有明确的预见性。同时，上述调控政策虽然在客观上会使当事人新增相应的负担，但在房价未出现巨大波动情形下，很难判定合同继续履行会导致不公平或者目的不达，故当事人不得以此主张不可抗力或者情势变更而解除合同，当前法院在处理楼市新政引发的房地产案件时必须对此予以把握。

 

三、涉楼市调控新政房屋买卖纠纷案件的审理对策及建议

 

正如前述，楼市新政虽然并不符合合同法及司法解释规定的“不可抗力”及“情势变更”要件，但并不表示在认定当事人的合同责任时无需考虑政策因素。事实上，楼市新政给房屋交易造成了客观的履行障碍，且不属于常规意义上当事人可自行消化、避免的情况，故完全排斥政策因素考量的理念至少从社会效果的角度并不可取。法院在坚持合同法严格责任基本原则的基础上，还应在合同解除及责任承担的认定中对政策因素予以适当考虑，进行必要的利益衡平。纵观全国各地的执法意见及上海审判实践中的代表性案例，这也是比较主流的观点。但须注意的是，从法律适用的角度来看，法院进行利益衡平必须区分案件不同的情况，设置严格的法律要件，防止判决的随意性。此外，从司法技术的角度而言，可有条件的引入过错责任原则，使法官在个案中对当事人各自的过错进行具体评析，并在此基础上，重点引用合同法关于违约责任承担的“可预见”原则，强化利益衡平的法理基础，从而相对缓和地消化政策因素。同时还应避免使用抽象概念，防止判决中的概念性表述演变成刚性的舆论导向，封闭了个案差别认定的法理空间。

 

（一）合同解除权问题

 

当前大量的房屋交易因为楼市新政而陷入僵局，在买受人无法履行合同义务的情况下，出卖人理应依法享有解除权，但如果买受人要求解除合同，应否支持则存在较大争议。根据合同法的规定，除法律特别规定外，显然只有守约方才享有法定的合同解除权，以往的执法意见及审判实践也一般在解除权问题上采取比较严格的立场，即只有在一方根本违约或是合同出现了确实无法继续履行且不可归责于主张解除人的情况下，方可解除合同，以维护合同的严肃性，同时有权解除合同的一方必然是不承担违约责任的。

 

诚然，当前调控政策的影响是现实的。首先，“限购令”无疑使交易事实上无法完成；其次，虽然“限贷令”不能构成法律意义上的履行不能，但确是导致常规的贷款支付方式无法实现的客观原因，至少构成比较显著的交易妨碍事由，而且买受人主张解除合同，无论是否有法律依据，均已表明其不愿继续履行合同。当事人不愿履行定金合同，自然应根据定金罚则处理，但对于已经签订买卖合同的，如守约方要求继续履行，而另一方坚持不愿继续履行，则较难处理。因为如果判决强制履行，一是判决实际执行难度大，二是合同有无继续履行的必要。由于出卖方的合同目的是获取金钱利益，通过违约责任即可予以同质救济，没有必要强制履行合同。因此，在处理此类纠纷时，不妨采取更加灵活的方式，将解除权与违约责任分别认定，一方面在合同无法或没有必要继续履行的情形下准许违约方解除合同，另一方面可以根据合同约定认定违约方的违约责任，既保护了当事人双方的利益，又能使当事人从陷入僵局的交易中尽快解脱，防止引发新的社会矛盾。具体而言，在涉楼市新政的案件中，如果买受人提出解除合同，而对方拒绝的，法官首先应向双方释明，尽量使当事人在诉讼中达成协议解除，如未达成协议，则可以判决合同解除，避免后续矛盾。同时，合同解除的时间点关系到迟延履行违约责任的计算，从保护守约方的角度出发，应分三种情况处理：一是如双方达成协议，以协议时间为准；二是出卖人提出解除合同的，以出卖人通知达到买受人时间为准；三是仅买受人提出解除的，以一审判决确定之日为准。

 

此外，在处理涉楼市新政案件时，应当明确解除权的行使基础，即调控政策因素出现前，当事人一般性的违约行为是否构成解除权行使的事由。双方均主张解除合同的，尤其应当根据其主张明确解除权基础，如出卖人在新政出台前，且买受人无过错的情况下，已经存在不愿履行合同的违约行为；或是房屋已被查封、抵押，买受人据此提出解除合同；又或是买受人在以政策限制为由提出解除合同前的违约已经达到合同约定的出卖人可行使解除权的程度，出卖人以此为由主张解除合同。对此，即便诉讼时已经出现了政策因素导致的系争合同履行障碍，但当事人一方依据非政策事由主张的解除权成立，此类案件亦非真正的涉楼市新政案件，应按一般合同纠纷处理。

 

（二）买受人的违约责任认定问题

 

在出卖人无导致遭遇调控政策的违约行为的前提下，买受人违约责任认定是涉楼市新政案件的核心问题，具体又可分为两类：一类是迟延履行的违约责任，这类责任在合同解除前是持续发生的，应当由买受人自行承担风险，一般不必纳入政策因素的利益衡平考量范围；第二类是导致合同解除的违约责任，除定金合同外，上海市当前二手房买卖合同通常约定一方违约导致合同解除的违约金为合同标的金额的20%，这往往是案件的利益症结所在。如前所述，对这类责任的认定，应当区分不同的情况，在个案中细致审查双方的过错，在防止随意性的基础上进行利益衡平。

 

审判中应当区分的几类情况：

 

第一，合同签订在政策发布之前和之后。楼市新政是针对买受人的，对于买受人是否受调控政策的约束，出卖人是难以知晓的，政策发布后，买受人应当明知将受到或可能受到政策的限制，在此情况下仍签订房屋买卖合同，应当承担全部合同责任，无需进行利益衡平（但出卖人明知的除外）。另外，虽然上海的限购政策规定合同备案时间在政策发布前的交易不实行限购，但现实中，多数二手房交易并没有办理合同备案，对于合同签订在政策发布前且没有办理合同备案的，应当与签订在政策发布后的交易区别对待。

 

第二，“限贷令”和“限购令”。前文已述，“限贷令”并不是绝对的导致合同履行不能的事由，但“限购令”则是构成导致交易无法达成的事由，但其并非是导致出卖人无法履行过户义务，而是买受人无法受领产权，因此，涉及房屋过户诉请的案件审理就存在很大的困难。关于购房资格的事实认定问题，即法院是否应当主动审查买受人的购房资格问题，实践中存在很大争议。对此，法院判决书、调解书的主文应当具有可执行性，如果判决书、调解书的主文中涉及房屋产权过户的内容（包括确权诉讼），法院应当首先查明买受人具有受让资格，而这需要法院与房产交易中心的协作沟通。当然，法院需要查明的只是截至判决作出之日买受人具有受让资格，而判决生效之后出现新的事实，导致买受人受到“限购令”限制的，属于执行程序中的认定问题。

 

第三，区分“一手房”和“二手房”。由于在“一手房”交易中，开发商处于相对强势的地位，因此，审判实践中可参考司法解释及上海市房地局发布的《关于本市贯彻执行住房限售等政策有关问题的通知》的规定，在处理“一手房”涉“限购令”的案件时，认定开发商承担较大的风险，对买受人予以免责。但对于“二手房”，双方系平等的交易主体，应当公平的承担各自的商业风险及合同责任。

 

综上，对涉“限贷令”与“限购令”案件中当事人导致合同解除的违约责任的处理建议为：

 

第一，对涉“限贷令”案件的处理：明确约定以贷款付款的，如确实纯粹因“限贷令”导致无法取得贷款的。（1）对“一手房”，可适用《最高人民法院关于审理商品房买售合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条对买受人免责；（2）对“二手房”则区分合同签订的时间及买受人有无具体过错，符合以下要件的，可向当事人释明由其提出请求，判决适当减少合同解除的违约金：一是合同签订在政策发布前；二是买受人纯粹因 “限贷令”而无法取得贷款，而不是可归责于买受人的其他原因，比如个人信用记录等；三是最后一项导致受到政策制约的贷款、过户的时间在系争合同（包括定金协议）签订之前；四是买受人不存在导致其遭遇政策限制的迟延履行行为；五是买受人在政策发布后及时告知出卖人（以3日为宜），并要求解除合同。符合上述全部五个要件的，方可调整违约责任，具体调整尺度可以个案掌握，鉴于上海市当前“二手房”买卖合同通常约定的合同解除违约金为合同标的金额的20%，建议一般情况下以一半为宜，但并不免除当事人迟延履行的违约责任，定金合同按照定金罚则处理；对于买受人主观存在过错，如不积极告知贷款情况，未及时提出解除合同，拖延履行合同，后又提出解除合同的，应按照合同违约责任处理。合同签订在政策发布后的，买受人应按照合同承担违约责任。

 

第二，对涉“限购令”案件的处理：针对 “一手房”，可免除买受人责任；针对“二手房”，符合以下要件的，可以免除买受人导致合同解除的违约责任，但出卖人可举证证明其实际损失，由买受人赔偿：一是合同签订的时间在政策发布之前；二是最后一项导致受到政策制约的过户的时间在系争合同（包括定金合同）签订之前；三是买受人不存在导致其遭遇政策限制的迟延履行行为；四是买受人在政策发布后及时告知出卖人（以3日为宜），并要求解除合同（定金合同按照定金罚则处理）；合同签订在政策出台后的，严格按照合同约定处理，买受人应承担合同解除的违约责任（出卖人明知的情形除外）。

 

（三）出卖人的违约责任认定问题

 

涉楼市新政的房屋买卖纠纷中，若出卖人存在违约行为，亦应承担相应的违约责任。出卖人的违约行为可分为一般性的违约行为与导致买受人遭遇调控政策的违约行为，前者可按照合同约定处理，而后者的情况较为复杂，当前实践中已经出现的三类典型案件是：一是负有合同备案义务的开发商迟延履行合同备案手续；二是负有过户义务的二手房出卖人迟延履行过户手续，导致买受人遭遇“限购令”限制，无法过户；三是出卖人未完全履行贷款申请的配合义务，导致本可在政策出台前取得贷款的买受人贷款不成。

 

对于上述三类案件应区别处理：第一类属于出卖人的违约行为与合同解除存在直接的因果关系，故可以适用合同解除的违约责任。须注意的是，虽然出卖人构成违约，但这种违约后果并非其在签约时能够完全预见的，毕竟合同备案在交易习惯中只是开发商的附随义务。因此，买受人实际损失的认定应当受到合同法“可预见”原则的限制，买受人主张适用合同解除违约金的，法院应向出卖人释明提出减少违约金的请求，通过对比约定的违约金与实际损失进行利益衡平，建议以双倍返还定金金额为宜；针对第二类案件，履行过户义务属于出卖人的主义务，如果由于出卖人不及时履行该义务而导致买受人遭遇“限购令”，则属于出卖人的根本违约，应支持买受人解除合同，并由出卖人承担迟延履行及合同解除的违约责任；至于第三类案件，虽然出卖人的违约行为与贷款不成有直接因果关系，但贷款不成与合同解除并无直接因果关系，故不适用合同解除的违约责任，在此情况下，应认定买受人有权解除合同并免负违约责任。（课题组成员：周赞华、陈福民、庞闻淙、周峰、毛海波、李兴、朱瑞、娄永