【案情】

    原告甲与被告乙于2016年10月31日签订借款合同，约定乙向甲借款10万元，借款期限为一年，合同中载明利息2.28万元（按照月利率1.9%计算），还款方式为等额本息，每月还款额1.29万元。服务费3.2万元。同日，被告与案外人丙公司签订借款服务合同，约定：被告因有小额资金需求，委托丙公司作为借款服务平台帮助寻找资金出借人，服务费3.2万元。合同另对服务费的构成、计算方式等作了约定。后甲向乙转账10万元，甲又代乙付给丙公司3.2万元服务费。乙偿还首月本息后，未再还款。借款期满后，甲向法院起诉，要求乙归还13.2万元借款本金中剩余未还部分及利息、违约金等。

    审理中，甲自认是丙公司的法定代表人，但对丙公司提供的借款服务内容不能作出明确、具体的说明。乙辩称：借款本金并非13.2万元，其仅收到10万元借款本金。双方在借款合同中虽然约定由甲直接交予丙公司服务费3.2万元，但甲设定上述服务费目的在于规避民间借贷领域的法定利率限制，请求法院从借款本金中扣除3.2万元服务费，认定本案实际发生的借款本金为10万元。

    【分歧】

    3.2万元服务费是否应当认定为借款本金？对此，存在三种不同观点。

    第一种观点认为，本案基础法律关系为民间借贷纠纷，乙与丙公司之间的借款服务关系属另一法律关系，不应在本案中一并作出评判。原、被告约定的利率未超过年利率24%，符合法律规定。双方约定甲按照乙的指示将3.2万元服务费直接支付予丙公司，服务费应当一并计入借款本金，乙需按约向甲归还剩余借款本金、利息及违约金。甲虽为丙公司的法定代表人，但法人具有独立地位，若乙认为应退还或调整服务费，可另案进行主张。

    第二种观点认为，自然人之间的借款合同属实践性合同，自贷款人提供借款时生效。从现有证据看，乙仅收到甲出借的10万元借款本金，3.2万元借款服务费并未直接交付给乙，故不应一并计入借款本金。若服务费收取存在争议，甲可另案进行主张。

    第三种观点认为，对于借款服务费的处理不能一概而论，应当根据个案案情作出具体分析。本案中甲自认是丙公司的法定代表人，但未能对丙公司提供的借款服务内容作出明确说明。甲以名下公司的名义收取服务费，目的在于凭借出借人的优势地位，规避法律规定，收取超过法定标准的利息，应认定甲与丙公司之间存在人格混同，否定丙公司的法人人格，丙公司收取服务费视同为甲本人收取服务费，在同一民间借贷法律关系中，出借人与借款服务方的身份不能发生竞合，故3.2万元服务费不应计入借款本金，甲实际出借的本金为10万元。

    【评析】

    笔者赞同第三种观点，理由如下：

    首先，应根据个案案情对服务费的性质作出认定。如果以基础法律关系存在差异为由，在处理民间借贷纠纷时回避对服务费问题的审查，不仅会在一定程度上助长违法的变相加息行为，且判决结果有违客观真实。此种情况下，所谓的服务费本质上属于高额利息，理应在民间借贷案件中一并进行认定、处理。同样需要注意的是，当下民间借贷日趋勃兴，借款服务行业作为新兴的经济业态，在一定程度上有利于拓宽民间融资渠道、促进市场交易，如果审查过于严苛，径行否定服务费的合法性，既压制了行业发展空间，又有违交易自由、意思自治的民法基本原则。因此，审理民间借贷案件时，对于由案外第三方收取的服务费，既不能视而不见，又不能一扣了之，需根据个案案情进行初步审查，进而作出相应处理，尤其在未将服务费认定为借款本金的情况下，判决书中应当予以充分、准确的说理。

    此外，应对第三方提供的借款服务内容作实质性审查。为防止出现规避法定利率限制的情况，第三方收取服务费应具备基础事实及正当理由。审查的基本要点包括：一是服务费的资金走向及收取方式。如资金走向是否呈现循环、交错路径，如果资金最终又转回至出借人名下，服务费则不应计入借款本金；又如服务费是否由出借人直接交予第三方等。二是出借人与借款服务方的关系。本案中出借人系借款服务方的法定代表人，身份的竞合往往可能导致法律地位的竞合，出借人不可能同时为借款服务方，以丙公司作为借款服务方阻断上述联系，明显具有规避法律的嫌疑，对该行为依法予以否定性评价。三是借款服务的具体内容。如第三方参与借贷的时间、过程、作用，是否确为借贷双方提供了信息、技术、咨询、管理等相关服务。鉴于现实生活中，借款人往往处于相对弱势、被动的地位，在合理分配举证责任的同时，需适度强化法官的审查职责及原告的示证义务，由出借人对上述问题作出明确说明、解释。若其拒绝或怠于示证，则由其承担不利法律后果。本案中原告作为借款服务方的法定代表人，对于借款服务内容未能作出明确、合理说明，亦在一定程度上说明了收取该笔服务费不具备正当性。

    自由与秩序之间的张力及平衡是市场经济的永恒主题，个案裁判既要尊重、维护新兴经济业态，在遵循法律的前提下，为其留有适当的发展空间；又要有效防范出借人巧立名目，规避利率限制的行为。

    （作者单位：上海市静安区人民法院）