民法总则在确立民法典基本框架及民事司法一般性规则的同时扩展了法源的涵摄范围，将习惯型塑为解决民事纠纷的裁判依据，这也被视为保持法典体系包容开放与弘扬优秀法律文化传统的重要举措。在立法技术秉持民商合一的路径导引下，司法实践容易从形式逻辑维度将商事习惯与民事习惯适用约束机制同质化。民商分离理念事实确立与法典编纂体例坚守固化合一所引致的张力与冲突、商事习惯成文化趋向的急剧凸显等现实状况，需要我们关注商事习惯司法适用的特殊性问题。

    一、商事习惯优先于民事单行法的序位优化

    民法总则明确将“法律没有规定”作为习惯适用的前置条件。有疑问的是，在民事单行法对交易存在法律规定时，商事习惯还能否作为法院解决纠纷的规范依据？理论通说认为，根据文义解释与民商合一立法技术的当然推论，此时即排除了习惯作为法源适用的空间。本文认为，这种观点因未能关注到商事习惯的特殊性而无法为司法实践提供相应的参照。

    在制度经济学的视域下，商事习惯被认为是商主体通过渐进式反馈和调整性演化过程而形成，并且借助群体内部非正式惩罚规则最终获得约束力的一种交易规则。即是说，商事习惯本身就可以内化为建构商主体权利义务的规范依据，作为交易双方基于商业逻辑而设计的动态化交易模式的资源要素，通过调整交易价格的构成要素等而影响交易的边际成本，这显著区别于静态化民事法律规范对同类交易行为结果的容忍程度。例如，社会公众对航空公司设定的机票退票处理规则多持有异议。事实上，合同法第三十九条、第四十条及消费者权益保护法第二十六条等已经为消费者权利救济提供了相应的请求权基础。从民法理念上看，只退机建费可能因违背对弱者权益保护的立法意旨而构成显示公平。事实上，航空公司一般根据机票价格采取差异化的退票模式，特价机票已经内化为航空公司与消费者达成交易价格的构成要素。因此，作为航空公司普遍采用的一种交易习惯，实际上并没有造成双方权利义务的失衡，法院依然可在存有民事一般法规定时支持正当的商事习惯，以形成鼓励创新发展的制度激励。

    其实，最高人民法院在既往的裁判中已间接认可商事习惯优先于民事单行法适用的合理性。在第1号指导案例“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷”案中，虽然在形式上禁止跳单条款可能违反合同法有关居间合同的规定，然而法院基于商业交易特殊性的考虑，通过将禁止跳单条款解读为一种商业交易习惯而认可了这一条款的效力。由此，民法总则虽然仅概括性地规定了习惯适用的前置条件，但司法实践中可以通过体系解释方法、指导案例制度等形式实现商事习惯适用的序位优化。

    二、审慎动态理解商事习惯与公序良俗的关系

    民法总则第十条将公序良俗作为习惯适法性判定的标准，认为习惯经由公序良俗控制与检验，更能适应社会变化需要与维护法律安定性。从立法史料的梳理情况看，此种设定模式的规制逻辑在于因应具有伦理性与地方性知识色彩的民事习惯，没有充分关注商事习惯所具有的特殊技术品性。商事习惯相较于民事习惯而言具有较弱的公序良俗色彩，司法在判定商事习惯与公序良俗的契合程度时应采取审慎区分的态度。

    公序良俗通常被认为是公共秩序与善良风俗的结合，具有维护国家一般利益及社会道德观念的重要功能。民事习惯多适用于市民社会的世俗生活领域，而不同时期世俗生活领域之中的公共秩序与善良风俗差别相对不大；商事习惯多出现于具有技术性特征的商业社会中，因国家对经济生活管理的体制与思维的不同导致对公共秩序的判断具有显著的时代性色彩。譬如，立法对企业对外经营借贷的态度经历了由前期绝对禁止——中期例外允许——后期逐步放宽的进程变化。原因在于市场经济体制改革的深入推进导致立法者对公共秩序的认识发生变化，修正了对这种行为可能产生的负外部性问题的因应策略。

    对商事习惯不得违背公序良俗底线的判断不可能如民事习惯的判断如此严格。商业社会交易习惯合理性的判断要立足于客观的商业规律，结合商业创新发展的需求而展开，置于特定时代背景下动态化地理解公共秩序，谦抑适用善良风俗介入影响交易主体权利义务建构秩序。由于商业交易结构的复杂性，仅确立公序良俗作为底线标准可能并不充分，而商事习惯作为交易规则的属性决定需要关注对特定主体间交易结果控制发挥基础性功能的公平原则，其它作为过程性控制手段的基本原则可以通过法律解释的方法区分归入公平与公序良俗复合性标准的框架内。

    三、关注商事习惯成文化对司法实践的影响

    与民事习惯主要靠代际传承、蕴含于人们的行为过程而非文字表达不同，全球经济一体化发展使得商事习惯成文化的现象愈加明显，如《国际货物统一销售合同公约》《汉堡规则》《维斯比规则》等都是这一趋势的重要表现。商事习惯成文化现象要求司法回应并校正对商事习惯的证明标准与合理性评判思路的既有范式。

    证明商事习惯的存在是当事人欲实现诉请的法定义务，合同法司法解释（二）第七条也规定交易习惯由提出主张一方的当事人承担举证责任。然而，商事习惯成文化会修正在非成文化模式下确立的证明标准，弱化当事人对商事习惯的证明义务。比如，意大利民法典第9条明确规定，除非存在相反证据，否则就推定机关和团体的正式汇编中公布的商事习惯为已经存在的商事习惯。法国商法典对此也认为，如果习惯是某一个行业或商会以成文方式编著，当事人在举证证明商事习惯的存在时仅承担较少的证明义务。由此，法院在司法实践中需要关注到商事习惯成文化可能对当事人举证责任分配产生的影响，借助大数据等方式关注行业协会等自治性组织的交易规则，实现司法裁决的精准化与鼓励交易创新的有机互动。

    合理性判断是适用商事习惯需要解决的另一个问题。从域外司法实践看，在解决相关合同、公司纠纷过程中法院倾向采用由行业协会制定的成文化的商事习惯。如《美国统一商法典》等本身是行业协会与学界研究的生发产物。法院一般会支持商人根据这些私法示范法而确立的习惯做法。例如保险领域，如果保险产品的格式条款能被市场广泛接受，则可能会推定使用格式条款的习惯性做法具备合理性。法院对成文化商事习惯的肯认态度与市场主体的交易创新形成良性互动，使得市场主体有更强的内在激励去设计更丰富的产品类型以满足消费者的多样化需求。在我国，司法实践并没有充分正视商事习惯广泛成文化的现象，以公平为基准对格式条款效力审查的态度仍较为严苛。应当通过司法对成文化商事习惯的积极接纳，增强行业组织汇编、凝练商事习惯的内在激励以形成良性互动机制，这无疑对扩展商事习惯适用的广度、降低纠纷解决成本等都具有重要意义。

    （作者单位：西南政法大学）