所谓“方法专利”，是指涉及产品特定生产方法的专利，该方法可以是化学方法、机械方法、生物方法等。对于方法专利的维权而言，权利人在举证上往往面临窘境，原因在于其权利保护范围由方法步骤构成，而方法步骤的实施一般在被告管理、控制的场所内完成，而原告在诉讼前往往难以进入被告经营场所对整个过程完成取证。那么，对于方法专利，法院应当如何正确引导原告进行举证？

    根据方法专利对应的产品是否构成“新产品”，可以将方法专利区分为“新产品方法专利”和“非新产品方法专利”。“新产品”的判断标准规定于《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十七条，即“产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品”。换言之，产品本身或者制造产品的技术方案中有一项在方法专利的申请日之前已经为国内外公众所知的，该产品就不属于新产品。以下区分两类情形分别讨论。

    “新产品方法专利”

    专利法第六十一条规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”这一条是典型的举证责任倒置，其内在逻辑是，如果产品是新的，被控侵权人不大可能较短时间开发出获得相同产品的另一方法。因此，这种举证责任体现了一种推定：如果专利权人的专利方法所制造的产品是新产品，而被控侵权人的产品与专利权人的专利方法所制造的产品相同，法律就推定被控侵权人使用了专利权人的专利方法，除非被控侵权人提出相反证据予以推翻。

    必须指出，专利权人对“新产品”的证明责任并不要求达到较高的标准，因为这属于消极事实，原告无法进行穷尽式证明。相比而言，被告只需举出一个相反实例，就足以推翻原告的所有证明。因此，多数情况下，证明“新产品”这一事实是非常艰难的，能够完成证明责任的往往是特殊情况。例如，国内外市场上相关领域只存在专利权人和被控侵权人的两种产品，而专利权人能证明自己产品上市时间早于被控侵权人且在己方产品上市前即申请专利，即可以圆满完成对“新产品”的证明责任。可以看出，类似情形毕竟少见，因此，对于多数案件而言，法院可以通过恰当指引只要求专利权人提供初步的证据证明“新产品”的事实即可，并不要求达到绝对排除相反可能性的程度，只要法官基于专利权人举出的初步证据结合案件其他事实和经验规则形成确定心证，就应当认为专利权人在这一环节完成举证义务，可以将举证责任转移给诉讼相对方，由被控侵权人就相反的主张提出证据。

    “非新产品方法专利”

    此类方法专利相对于第一类而言不需要证明方法专利用于“新产品”，但是在举证责任上同样难言轻松，原因各种各样：如前所述，有的是因为被告事前采取了防范措施，原告难以进入被告实际经营场所调查取证；有的是因为原告虽然寻机进入被告生产场地，但无法将整个工艺流程全部取证；有的是因为原告知悉被告侵权时，被告已经完成了整个生产过程，无法取证。因此，对于“非新产品方法专利”而言，如果简单适用“谁主张，谁举证”的举证分配规则，强行要求专利权人举证证明被诉侵权人生产同样产品的方法步骤，显然不利于案件事实的查明。

    对于这一证明难题的解决，北京市高级人民法院在“古建彩绘”方法专利案[（2017）京民终402号]中通过判决归纳出了相关规则，即：“凡是掌握证据的当事人均有责任提供证据以还原客观事实，举证责任的分配原则应当是在公平和诚实信用的基础上，确保最大限度地查明客观事实。通常情况下，如果当事人所举证据达到了优势证据原则的要求，就可以认定其完成了举证责任，对待证事实予以确认……对于非新产品的方法专利而言，专利权人如果能够证明被诉侵权人制造了同样产品，经尽力举证仍无法证明被诉侵权人确实使用了该专利方法，但根据案件具体情况，结合已知事实及日常生活经验，能够认定该同样产品经由专利方法制造的可能性很大的，则不应要求专利权人承担进一步的举证责任，而由被诉侵权人提供其制造方法不同于专利方法的证据，被诉侵权人拒不举证或举证不能的，可以推定被诉侵权人使用了该专利方法”。

    同样，重庆市高级人民法院在2018年发布的《知识产权民事诉讼证据指南》做出了类似的指导，即“因非新产品制造方法发明专利引起的专利侵权纠纷中，主张侵权事实的当事人能够证明被诉侵权人制造了同样产品，经合理努力仍无法证明被诉侵权人确实使用了该专利方法的情况下，人民法院经审查并结合相关事实，确信该同样产品经由专利方法制造具有高度可能性的，应当认定侵权事实成立，但被诉侵权人能够证明其制造方法不同于专利方法的除外”。

    不难看出，无论是对于涉及“新产品方法专利”还是“非新产品方法专利”案件的审判，法官对于双方当事人举证责任的分配，都应当遵循公平、合理、效率、科学的原则，从而才能真正有助于定分止争。

    （作者单位：上海市第二中级人民法院）