房屋等不动产的价值较大，是人们安身立命的根本，因此，执行异议之诉案件中，大多数异议指向的标的物为房屋等不动产，一般通常会用到的条文是《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）的第二十七条、第二十八条、第二十九条。上述条文能否用于执行异议之诉，执行异议之诉与执行异议是否应当适用同一审查标准，上述三个条文的关系是什么，是审判实践中争议较大的问题，也时常困扰着我们。笔者不揣浅陋，对此问题逐一作一分析。

    一、执行异议之诉案件的审理可参照适用《异议复议规定》

    《异议复议规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定在执行异议之诉的案件审理中可参照适用。在文书表述上，准确的表述应当是“参照”而非“依照”。因为《异议复议规定》规定的是执行异议的审查标准，而非执行异议之诉的审查标准。执行异议与执行异议之诉虽同为执行中对于第三人权利的救济制度，但性质不同。

    执行异议为执行程序，而执行异议之诉为审判程序。执行程序的价值理念为“效率优先，兼顾公平”，而审判程序的价值理念为“公平优先，兼顾效率”。前置异议审查程序对执行异议之诉的裁判结果不能产生影响。执行异议审查部门对案外人异议的审查主要属于程序性和阶段性审查，而对于认定案外人是否享有阻却执行的实体权利则属于实体救济，应当经诉讼程序予以审查并最终确定，两者的审查标准和程序均存在明显不同，因此，法院审理执行异议之诉案件时，应当对案外人是否享有实体权利，并能否阻却执行作出最终的实体判决。执行异议以形式审查为原则，以实质审查为例外，这既是由两者的价值理念决定的，也取决于两者的制度设计。执行异议只有十五天的审查期，如果要求在这十五天内对当事人享有的所有权利均进行实质审查，既不现实，也不可能。因此，执行异议审查以形式审查为原则，以实质审查为例外。而执行异议之诉作为一个审判程序，有一审、二审和再审，其制度设计使实质审查具备了可能性。执行异议与执行异议之诉不应适用同一标准。《异议复议规定》中的大多数条文规定的都是形式审查原则，而第二十八条和第二十九条规定了部分实质审查的内容。因此，大多数情况下，执行异议之诉的审理可以参照适用《异议复议规定》的第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，但不能完全依照适用。

    以《异议复议规定》第二十九条为例，是基于生存权至上的考虑设置的特别规定，其目的是保护消费者购房人的权利。是否构成消费者，对于只有十五天审查期的执行异议来讲，只能从形式上进行判断，其标准必须简单直接，因此执行异议确立的审查标准就是名下是否有其他房屋。对此，在执行异议之诉中应当参照适用。但若在执行异议之诉中不区分情况完全照搬，则不合适。笔者认为，对此不能做过于机械的理解。应综合案件的实际情况，利益衡量，作出取舍和判断。比如，涉案的购房人早在诉讼几年前已经将名下的原有房屋转让，因为各种原因未办理过户，现又只购买了一套房，此时认定其名下有房，而不能阻却执行，则有失公允。

    二、阻却享有优先顺序的债权的执行，应参照适用《异议复议规定》第二十九条

    如果判断能否阻却享有建设工程价款优先受偿权的金钱债权的执行，应当参照适用《异议复议规定》第二十九条的规定，而并无参照适用第二十八条的余地。考察《异议复议规定》第二十九条的前世今生会发现，其系脱胎于合同法第二百八十六条的批复，该批复考虑到施工人的劳动已经物化在工程中，因此，对于建设工程施工人的债权作出了优于抵押权的特殊规定，但是从价值取向看，基于生存权至上的考虑，其仍然滞后于消费者买房人的物权期待权。而《异议复议规定》第二十八条则脱胎于《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的第十七条。第二十九条规定的是房屋消费者物权期待权的保护条件，而第二十八条规定的是一般不动产买受人物权期待权的保护条件。

    在执行异议之诉中，当案外人提起执行异议之诉时，首先应当对于案外人享有的权利与申请执行人享有的权利性质进行甄别，进而进行排序，若阻却法律赋予优先效力的享有建设工程价款优先受偿权的金钱债权的执行时，须具备合同法第二百八十六条批复规定的条件才有可能，而如前所述，《异议复议规定》第二十九条规定系脱胎于该批复，此时，应当参照《异议复议规定》第二十九条的规定，考察其权利是否为消费者买房人的物权期待权。建设工程价款的优先受偿权属于法定优先权，法律赋予其很强的效力，此时，自无《异议复议规定》第二十八条参照适用的余地，因为该条规定的是一般不动产买受人的物权期待权。对于第二十九条的规定是基于生存权至上考虑法律所作出的特殊规定，应当严格把握，不宜扩大适用。对于房屋的性质应当限定在居住用房，商业用房不在保护之列。商住两用房由于也具备居住属性，亦应当予以保护。对于名下无其他用于居住的房屋的把握问题，由于房屋所处区域不同，导致价格相差甚远，笔者认为，以设区的市为认定范围相对比较合理。对于名下无其他用于居住的房屋的理解，应当作宽泛的把握，即应将买受人、实行夫妻共同财产制的配偶一方以及未成年子女作一并考虑。只要三者之一名下有房屋，即可视为已有居住用房。

    三、阻却普通金钱债权的执行，也可以参照《异议复议规定》第二十八条

    如果判断能否阻却普通金钱债权的执行，则既可以参照《异议复议规定》第二十八条的规定，也可以参照《异议复议规定》第二十九条的规定。当不符合第二十九条规定的条件时，如果符合第二十八条规定的条件，依然可以阻却普通金钱债权的执行。两个条文既有共性，也有不同。相同点是申请执行的债权均是金钱债权，均要求在人民法院查封前已经签订合法有效的书面买卖合同。不同之处在于，第二十九条指向的是房地产开发商所开发的商品房，因为第二十九条保护的是消费者买房人的期待权，而消费者是与经营者相对的概念，因此，从这一意义上讲，二手房的买卖并无第二十九条的适用余地。其要求买房人交付大部分房款，名下无其他用于居住的房屋，而无须考虑是否占有，是否对于未办理过户登记无过错。而第二十八条要求买房人支付全部价款，或者已经按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，同时还要满足在人民法院查封前已经合法占有不动产，且非因买受人自身原因未办理过户。对于占有，应当限于合法占有，非法占有不予保护。占有应当结合房屋是否装修、开发商是否交付钥匙、买受人是否交纳物业费、水电费等方面作综合的考虑。

    四、《异议复议规定》第二十七条但书条款的理解

    《异议复议规定》第二十七条但书条款的规定，包括《异议复议规定》第二十九条的规定，而不包括第二十八条的规定。该条规定：申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。

    对于法律、司法解释是否包括该规定本身，以及是否第二十八条、第二十九条都包括，一直存在争议。结合上述两个条文的规定以及关于合同法第二百八十六条批复的规定，权利的排序为消费者买受人的物权期待权>建设工程价款优先受偿权>抵押权>一般不动产买受人的物权期待权。从上述排序看，能够优于法定担保物权的，只有消费者买房人的物权期待权，而非一般不动产买受人的物权期待权。故《异议复议规定》第二十九条属于但书条款规定的内容，而第二十八条则不属于。

    （作者单位：最高人民法院）