今年1月，世界知识产权组织（WIPO）公布了本年度世界知识产权日主题，即“奋力夺金：知识产权和体育”。今年4月26日是第19个世界知识产权日。如今，由于广播和通信技术的进步，任何人，无论身处何方，足不出户就能全天候欣赏体育赛事。体育已经成为一个价值庞大的全球产业。随着竞技体育的蓬勃发展，对体育比赛的盛况进行全程直播在我国已经成为一个巨大的新兴产业。同时，我国对于体育产品消费市场也非常重视。国务院于2014年出台的《关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》中，将产业规模突破5万亿元设定为2025年的发展目标。

    与之相对的是，随着互联网的繁荣和手机智能软件的发展，体育比赛直播领域内的侵权行为开始朝着网络化、技术化、专业化方向发展，直播节目权利人维权难已经成为一个不容忽视的问题，严重阻遏了行业的健康发展。对此，全国各地法院在多起相关的重大疑难案件中，通过及时、公正的裁判，有效的保护了体育产业中各企业的合法利益。众所周知，单纯的、以竞技为主要表现内容的体育比赛，本身并不构成作品。但是，这并不代表以体育比赛为摄录对象的直播节目不构成作品；即使有些直播节目没有达到作品的构成标准，也仍有可能构成录音录像制品而受到邻接权的保护。尽管如此，目前在维护体育产业合法权益的过程中，各地司法机关仍然会遭遇到一个难题，即在目前新的技术环境下出现了一种新型的侵权模式，一些侵权案件中的被告采取盗取直播节目信号并在网络环境下实时转播，对于这种行为，如何释法引导原告正确的选择诉由、如何正确的适用恰当的法条保障当事人的合法权益，都成为一个亟待解决的重大问题。

    一、存在的难题

    通过著作权维权的前提，是比赛节目本身构成了满足著作权法要求的作品。从作品类型上说，部分比赛节目可以构成“以类似摄制电影的方法创作的作品”。司法实践中，很多涉案比赛节目的制作，是通过多台不同位置的活动录制设备拍摄，编导通过对镜头进行选择、编排，最终形成观众看到的画面，包括现场画面、特写镜头、场外画面，并配有点评解说，整体体现了足够的独创性，构成前述类型的作品。因此，在比赛节目构成作品的前提下，直播者一般主要基于广播权、信息网络传播权、广播组织权中的转播权维护自己的权利。尽管上述三种权利可以应对大多数的侵权行为，但是对于某一网站采取前面提到的盗取直播节目信号并在网络环境下实时转播的新型侵权行为，三种权利都无济于事。因为网络环境下不能适用广播权；信息网络传播权要求的是“可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的交互式网络传播，而在网络上实时盗播属于非交互式网络传播，并不满足这一定义的要求；广播组织权同样在学理上被认为不适用于规制此种环境下的侵权行为，因为无论是《罗马公约》、Trips协议还是我国著作权法，均没有对“广播组织有权禁止通过信息网络向公众传播其播出的节目”做出明确规定。

    如果直播者制作的比赛节目独创性不足，就只能构成录音录像制品，直播者就只能通过邻接权来主张权利。相对于作品形式的直播节目而言，只能构成录音录像制品的直播节目在保护上存在类似的问题，直播者一般通过信息网络传播权、许可电视台播放权和广播组织权中的转播权来应对侵权行为。对于某一网站未经许可在网络环境下实时盗播直播者的比赛节目，用邻接权起诉维权同样缺乏针对性。因为信息网络传播权和广播组织权中的转播权，无法规制网络实时盗播行为，许可电视台播放权只能规制电视台而无法规制网站。

    二、解决路径

    目前，著作权法修订工作仍在有序进行，上述的有关问题有望在修订后得到解决。那么，在修订的著作权法出台前，如何有效的解决前述的审判实践中遇到的难题呢？

    首先，可以充分运用著作权法中相关的兜底条款。例如，如果比赛节目本身满足构成作品的条件，并且原告又是以著作权侵权为诉由提起诉讼的，可以尝试运用著作权法中的兜底条款，即著作权法第十条第一款第（十七）项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”来保障被侵害的权利人的利益。事实上，实践中有的法院已经进行了这种法律适用，并取得了很好的法律效果。

    其次，可以充分运用反不正当竞争法进行调整。在司法实践中，一些法院尝试将网站实时盗播比赛节目信号的行为纳入反不正当竞争法进行调整，同样取得了不错的法律效果。事实上，在美国早期的涉体育赛事法律纠纷中，反不正当竞争法也是一种经常适用的法律根据。因此，在我国相关的著作权法律规定目前暂不发生变化的情况下，在著作权法有关条款无法适用的案件中，适用反不正当竞争法的一般条款，也是一种次优选择。但是，对于反不正当竞争法一般条款，根据最高人民法院有关案件的指导精神，不得滥用，而要严格的遵循如下适用的前提条件：一是法律对某种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。

    （作者单位：上海市第二中级人民法院）