执转破司法实务中时有这种情形发生，执行法院合议庭拟将移送破产审查的案件评议后，认为被执行人的企业法人尚不符合破产法第二条规定而作出不移送审查意见。一段时间后案件申请执行人或被执行人以有新证据足以证明被执行企业已经具备破产条件为由，再次以书面形式要求执行法院启动执行案件移送破产审查程序。该问题应如何应对？

    由于《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称《意见》）对此未作明确规定，实务中存在分歧：

    否定说认为，如果放任执行当事人随意而反复提起移送申请，既浪费执行资源，又影响司法效率和司法权威。对此，执行法院应实行一次评议审查原则，即执行法院作出不移送审查意见后，不得重复启动执行案件移送破产审查程序。但这并不影响执行当事人直接向被执行企业住所地人民法院提出破产申请。该观点主要依据是《意见》第十九条的禁止重复移送规定。

    肯定说认为，执行法院应当重新启动移送审查程序。如审查后认为已符合破产条件的，应及时作出移送决定，如结果相反，则不予移送，并继续对被执行人执行。由于两种观点相左，工作中仁者见仁智者见智，给执转破工作带来一定影响。笔者赞同肯定说观点。理由如下：

    1.《意见》第十九条规定：“受移送法院作出不予受理或驳回申请的裁定后，人民法院不得重复启动执行案件移送破产审查程序。申请执行人或被执行人以有新证据足以证明被执行人已经具备了破产原因为由，再次要求将执行案件移送破产审查的，人民法院不予支持。但是，申请执行人或被执行人可以直接向具有管辖权的法院提出破产申请。”从中，我们可以清晰解读出：（1）适用禁止重复移送规则的决定权是受移送法院，而不是执行法院。（2）被禁止重复移送的对象是人民法院，而被不移送审查意见的对象是执行当事人。（3）适用禁止重复移送的前提条件，一是受移送法院审查后作出的不予受理裁定，二是受移送法院受理后至破产宣告前，经审查发现被执行企业不符合破产法第二条规定情形作出的驳回申请裁定；而不是执行程序中执行法院作出的不移送审查意见。（4）受移送法院作出不予受理或驳回申请均采用民事裁定的形式，一经送达便对相关事相关人产生法律上的拘束力。综观《意见》全文，其只对经审查符合破产条件而决定移送的案件规定了书面决定书形式，如《意见》第十条规定，执行法院作出移送决定后，应当向受移送法院移送执行案件破产审查决定书。且该决定书一经送达便对执行当事人和其他执行法院产生法律效力（《意见》第七条、第八条）。而对于执行法院作出不移送审查意见应采用何种形式，《意见》却未作任何安排，更未对其效力作出规定。笔者认为，执行法院经审查作出不移送审查的意见，只是根据现有证据材料对被执行人的企业法人尚未符合企业破产法第二条规定而作出的阶段性判断，是暂时性的，并不是完结之时判定。由于该案件仍处于执行阶段，随时都可能发生执行不能之情形，因此待执转破条件成就后，案件仍有移送审查空间。由此可见，《意见》第二条，虽然是执行法院和受移送法院分别判断不移送破产审查和不受理或驳回申请裁定的同一标准，其目的是减少程序转换和异地法院之间移送的随意性，但两者据此作出的效力在法律性质上存在根本区别。（5）发生禁止重复移送的时间节点，是受移送法院对执行法院移送来的材料进行审查后，认为案件不符合破产条件而裁定不予受理或裁定驳回申请之后；并不是执行程序中执行法院作出不移送审查意见之后。综上，执行阶段发生的当事人再次以书面形式要求将案件移送破产审查的问题，并不能参照《意见》第十九条办理。

    2.《意见》第二条规定，执转破应经过被执行人或者至少一个申请执行人同意，这与破产程序启动应采用当事人申请主义的企业破产法规定相契合。笔者认为，执行当事人再次以书面形式要求将案件移送破产审查，是其启动破产程序的强烈意愿，是典型的明示同意方式，完全属于当事人意思自治范畴。现行法律对此并未作禁止，根据法无禁止即可为和私权处分的原则，对执行当事人以有新证据足以证明被执行人已经具备破产条件为由，再次以书面形式要求执行法院启动案件移送破产审查程序的，应予尊重，并予以准许。

    3.当前，申请执行人、被执行人在执转破中同意将案件移送破产审查的动力不足，主动性不强。允许他们在执行阶段再次提出执转破申请，既有助于改善上述问题，又能促进执转破工作。同时，笔者建议，为切实保障当事人主动启动破产程序的意愿，执行法院不能以案件不符合移送标准为借口，一推了之，消极对待，而是要发挥一定的主动性、能动性，通过司法引导，进一步加强法律释明工作，以破产条件为标准，及时指出现有材料不足和缺陷，并积极指导、帮助他们举证，推动执行不能案件依法及时进入破产程序。

    4.从效率方面考量。假如执行当事人提供的新证据能足以证明被执行企业已具备破产条件（实务中此种情况较多），那么在这节骨眼上，与其动员其另起炉灶，向具有管辖权的法院提起破产申请，倒不如从减少他们诉累、便利诉讼、节约有限司法资源的角度出发，由对被执行企业财产状况具有信息优势的执行法院直接将案件移送相关法院进行破产审查。如此安排，更能彰显高效便捷的执转破工作原则。

    （作者单位：浙江省江山市人民法院）