审判实践中，对于享受养老保险待遇或领取养老金的退休人员，可以依据相关规定认定其与用工单位成立劳务关系；对于存在部分劳动者已超过退休年龄但未能依法享受养老保险待遇的情况，我国法律法规及司法解释并未对这些未享受养老保险待遇退休人员的相关问题进行明确。而如何认定已达退休年龄未享受养老保险待遇的人员与用工单位之间的务工关系，已经成为司法实务中亟需解决的一个难题。

    一、问题的提出

    我国法律法规根据劳动者从事工作内容、劳动能力状况等差异性因素，区分设立了不同的法定退休年龄。劳动者在达到法定退休年龄时，即可依法办理退休手续，并依据社会保险缴纳情况享受养老保险待遇或领取退休金。正常享受养老保险待遇或领取养老金的退休人员依据法律法规的规定，自然退出劳动者行列，其再与用工单位发生劳动纠纷，应由一般民事法律特别是合同法等法律法规进行规范和保护。而我国现行的劳动法、劳动合同法等法律法规对那些未享受养老保险待遇的退休人员与用工单位之间的法律关系并无明确界定和规定。

    对于涉及已达法定退休年龄并未享受养老保险待遇的人员与用工单位之间法律关系的认定，主要划分为劳动关系说与劳务关系说。劳动关系说认为劳动者在未依法享受养老保险待遇的情况下，劳动合同双方同意劳动者继续在用人单位工作的，并不违反劳动关系成立要件的要求，而我国法律也未将“劳动者虽未开始依法享受养老保险待遇但达到法定退休年龄”单独规定为自然终止劳动合同的法定情形。所以从平衡保护劳资双方的合法权益出发，应视为用工双方成立劳动合同关系。劳务关系说认为超过法定退休年龄的人员在法律上已不再具备劳动者的劳动能力和主体资格，超过法定退休年龄的人员是否享受养老保险待遇，并不影响其与用工单位之间成立的劳务关系。

    二、法律关系的分析认定

    劳动关系是劳动法律规范调整的法律关系领域，对于劳动关系的保护具有体系化、特定化的特征， 涉及劳动合同的订立、解除、终止及劳动者薪资待遇等诸多劳动法律问题，但不是所有的社会用工关系都应纳入劳动法律关系保护范围，有些用工关系由一般民事法律进行规范则更为合理。而对于未享受养老保险待遇的退休人员与用工单位之间法律关系的认定，笔者认为采用劳务关系说，既确保了劳动法律法规调整社会纠纷的专门性和特定性，又便于具体司法实践操作，更符合劳动法律法规的立法精神。

    现行的劳动法律框架不支持超过退休年龄人员与用工单位建立劳动关系。首先，根据《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第二条、第三条的规定，劳动者达到法定退休年龄缴纳基本养老保险费用不足十五年的，有选择享受基本养老保险待遇或享受农村、城镇居民社会养老保险待遇或一次性取得养老保险账户储存款的权利。我国法律法规赋予了相关达到法定退休年龄的人员，可以依据个人意志自由选择享受养老保险待遇或一次性领取保险存款后不再享受养老保险待遇的权利，那么依据上述权利所产生的法律后果应当均符合劳动法律法规有关平等保护退休人员合法权益的立法目的。换而言之，无论达到法定退休年龄的人员是否能够享受养老保险待遇，其与用工单位之间的务工关系都应受法律法规的保护，并且双方之间的劳动关系状态也应一致。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。所以达到法定退休年龄的人员无论是否享受养老保险待遇，劳动合同状态均为一致，都处于自然终止情形。其次，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定来看，已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的，从事务工应认定为劳务关系。在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则，更违背了平等保护退休年龄人员合法权益的目的。再次，2016年8月11日，人力资源社会保障部在《对十二届全国人大四次会议第4419号建议的答复》（人社建字[2016]69号）中认为：劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。劳动合同法实施条例第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。按照劳动合同法实施条例，劳动者只要达到法定退休年龄，无论其是否享受养老保险待遇，劳动合同自然终止。女工人年满50周岁仍继续就业的，不属劳动关系，也就难以享受职业培训和鉴定补贴。因此，从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，应将超过退休年龄未享受养老保险待遇的人员与用工单位之间的务工关系认定为劳务关系更为适宜。

    司法裁判的特性决定了双方之间的务工关系。首先，司法裁判具有被动性，司法权能具有有限性，司法不能超出自身中立裁判者的角色范围，主动调整社会纠纷，大范围创制和改变政策。在现行劳动法律法规、实施规章及相关司法解释等规范未赋予已达退休年龄未享受养老保险待遇的劳动者相应保护措施的前提下，司法裁判直接做出劳动关系认定，可能与调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定发生冲突，不符合司法的固有职能特点。其次，在司法实践中，如将其确立为劳动关系，则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用工单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境。再次，在司法审判实践中，多地法院已出台各种正式文件对已达退休年龄未享受养老保险待遇的劳动者与用工单位之间形成劳务关系的事实进行了确认。其中，江苏省高级人民法院和江苏省劳动争议仲裁委员会联合发布了《关于审理劳动争议案件的指导意见》，其第三条规定：“用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理”。广东省高级人民法院与广东省劳动争议仲裁委员会联合下发了《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》，该文件第11条规定：“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”

    超过退休年龄人员不再具备劳动者的主体资格。首先，劳动者的主体资格是劳动法规定的公民成为劳动者应当具备的条件，包括公民的劳动权利能力和劳动行为能力两个方面，其中劳动权利能力是公民能够享有劳动权利并承担劳动义务的法律资格。根据劳动法第三条的规定，劳动者在劳动关系中享有的劳动权利包括享受社会保险和福利的权利。其次，在具体的司法案件审理中，多地法院也已将达到退休年龄的人员明确认定为不具有劳动者资格。例如，北京市高级人民法院在陈某某申请劳动争议申诉申请一案（（2016）京民申2487号）中认为，陈某某已经超过法定退休年龄，不符合劳动关系下的劳动者资格，依法驳回了陈某某的再审申请。安徽省高级人民法院在唐某与天津某公司劳动合同纠纷申请再审一案（（2014）皖民申字第00428号）中认为，唐某已经超过法定退休年龄，不具有签订劳动合同的主体资格，双方之间应为劳务关系。内蒙古自治区高级人民法院在内蒙古某公司与李某某劳动争议再审审查与审判监督一案（（2017）内民申928号）中认为，李某某在工作时，其已超过法定的退休年龄，已不具备建立劳动合同关系的主体资格。再次，在实际生活中，劳动者达到法定退休年龄后，用工单位就无法为其办理养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险等社会保险。如将超过退休年龄的人员主动纳入劳动关系主体范围内，其享受社会保险和福利的权利会遇到现实阻碍和执行困境，也与劳动法第七十二条、社会保险法第四条和第十条关于在劳动关系存续期间用人单位和劳动者参加基本养老保险具有强制性的规定相违背。所以超过退休年龄的人员均不具备劳动关系中劳动者的主体资格。

    基于上述分析，笔者认为对于已达法定退休年龄未享受基本养老保险待遇的人，其继续就业与用人单位形成的用工关系应由一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护，这不仅有利于维护用工单位的正常用工秩序，更确保了社会各方利益的平衡。

    （作者单位：河南省三门峡市中级人民法院）