习近平总书记指出：“法治是最好的营商环境。”证据规则作为诉讼制度的基础性规则，也作为法治建设中很重要的一环，对于营造市场化、法治化、国际化的营商环境具有深远的现实意义。11月7日，由中国法学会审判理论研究会知识产权审判理论专业委员会（以下简称“知识产权专委会”）主办、重庆市高级人民法院承办、西南政法大学协办的“知识产权诉讼与营商环境优化——知识产权诉讼证据规则研讨会”在重庆举办。最高人民法院民三庭副庭长李剑、重庆市高级人民法院副院长孙海龙出席会议并致辞。本次会议围绕知识产权诉讼证据规则的热点法律问题展开讨论，数十位来自全国各地的一线法官代表、知识产权专家学者代表等参加了会议，为促进产学研深度交流、凝聚共识奠定了良好基础。现将会议主要内容综述如下。

    一、知识产权诉讼举证责任分配

    与会代表普遍认为，在坚持“谁主张谁举证”的原则下，应区分不同情况合理分配举证责任，综合考虑当事人举证的合理性、便利性、是否显示公平、是否存在举证不能等。

    最高人民法院知识产权法庭审判长徐燕如认为，一是基于审理全国技术类知识产权二审民事案件和行政案件的优势，关注民事、行政程序的对接、优化，提升司法效率和效果，解决民事侵权行政无效二元分立导致的循环诉讼、程序空转等问题。二是对二审递交的新证据、补强的新证据，应该予以审查考虑。但在再审程序中以新证据为由，实际上是提出新的现有技术抗辩，将一、二审的诉讼程序架空，应给予否定性的评价。三是生效行政判决对于专利权效力的认定作为侵权案件的审理依据。四是技术秘密案件中，一般是谁主张谁举证，若原告承担过多举证责任显失公平，并且可能出现商业秘密二次泄露的不利后果。原告完成对被告违法行为的合理证明之后，举证责任向被告转移。

    湖南省高级人民法院民三庭副庭长陈小珍认为，销售者的合法来源抗辩主要涉及两个事实要件，一是主观上的不知道，二是客观上要提供合法取得，并且说明提供者。销售者的主观状态的举证责任是由原告承担的，如果原告没有证据证明销售者有主观过错，就推定销售者不知道销售的商品是侵权的商品。

    河南省高级人民法院民三庭副庭长谷彩霞建议在各部门法中增加举证责任相关规定，正式出台司法解释，将举证责任分配规则固定下来，通过发布指导性案例加强指导，弥补立法滞后的不足。

    江苏省高级人民法院民三庭副庭长史乃兴认为，在目前著作权存疑情形较多的情况下，水印仅仅可以视为权利的宣示，不能当然得出他对这个图片享有著作权的结论，需要原告进一步举证。侵权商品的证明标准不宜设定太高，一般情况下将被控侵权商品与正品之间的区别做出合理说明，我们就认为已经尽到举证责任了，否则的话再让其进一步举证。

    天津市高级人民法院民三庭法官王倩建议，将著作权法第五十三条作为刑事审判中认定未经著作权人许可新的证明途径，适用推定法则，只要确定了具体事实，就可以推导出另外一个事实的存在，如果没有反证则可以认为事实成立。

    福州知识产权法庭法官徐方认为，计算机软件开发合同纠纷中，不能由开发方完全承担举证责任，开发方能够证明其已经向委托方提交成果物的情况下，委托方如果有异议，应该将举证责任分配给委托方。服务器部署软件纠纷中，建议根据合同约定，由对登陆服务器有义务的当事人对软件部署情况承担举证责任。计算机软件著作权侵权中，原告需对软件权属进行举证，包括对应软件的可执行程序、目标程序和源代码，但侵权事实的举证责任原告一般只能提供被告的可执行程序和目标程序，应将源代码的举证责任分配给被告。

    华东政法大学知识产权学院教授丛立先对上述专题及嘉宾的发言作了点评，他肯定了法官在司法经验上的累积，并从规则依据、司法政策、实践操作三个角度对嘉宾提出的问题予以分析。他认为，在现有规则依据下，相关的法律原则和司法政策应该作为依据，起码作为法理说明的依据；在举证责任分配问题上，我们应该偏重于事实问题；在诉讼程序上，应尽可能给当事人创造便利，尤其是证据保全环境，要判断胜诉可能性；建议遵循司法规律，制定一个可操作性较强的举证责任分配的司法意见。

    二、知识产权诉讼证据调查收集

    与会代表就证据保全、文书提出令、律师调查令等证据调查收集方面的司法实务深入交换了意见，明确了律师调查令的签发条件，证据保全的要件及规范流程，对举证妨碍制度的启动程序和适用范围提出了建设性意见。

    上海市高级人民法院知识产权庭法官陶冶建议，一是大型证物保管场所问题，应坚持便利原则，保全和仓储做好衔接；二是证物保全的细节规范，建议保全、执行、审判部门做好衔接，诉前保全的时候可以由审判部门委派知识产权法官一起介入，全程摄影摄像，以告知书的形式规范化；三是证物固定的具体方式，建议做好一、二审衔接，尽量保持证物原貌。

    郑州知识产权法庭副庭长梁晓征认为，对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，不宜签发律师调查令，对因客观原因当事人无法自行搜集的证据可以签发，对当事人申请签发律师调查令的内容进行审查，审查内容是否明确具体，是否与待证事实有关，是否可能影响案件处理结果。

    南京知识产权法庭法官柯胥宁建议，一是适用该规则的时候，首先要以侵权事实大概率成立的前提进行判断；二是建议扩大举证妨碍的适用范围，在著作权、商业秘密权等也适用相应规则；三是明确举证妨碍规则的启动程序，应当依照当事人申请而不应当由法院依职权启动；四是启动相应程序的时候，法官应当通过适当程序告知被告原告的申请事项、被告的义务以及不履行该义务的法律后果，同时给举证的具体内容一个期限；五是举证妨碍规则不适用于法定赔偿。

    武汉知识产权法庭法官余杰建议，对被保全对象范围、保全条件、不应该准许保全的情形、保全流程细化、错误保全的责任等五个方面进行规范。

    成都知识产权审判庭法官王敏建议，一是在商业秘密案件证据保全时，要求权利人提交说明，达到初步明确秘密点的程度；二是由法院保存证据，在案件的诉讼过程中，从外围信息到核心信息逐层的披露，防止二次泄密。

    天津知识产权法庭法官刘雪峰建议，一是在国家立法层面对律师调查令的定位、相关程序的运行予以明确；二是统一律师调查令的文书样式，在文书样式背面可以体现出具体要求；三是建立违令惩戒体系，明确责任；四是建立统一律师调查令查询核对平台，便于通过平台的查询核实真实性。

    西南政法大学民商法学院副教授易健雄对该专题及嘉宾发言进行点评，认为其中的症结是举证难，也从学术的角度对举证的问题作出具体分析。

    三、证据交换和商业秘密中的证据保护

    与会代表就商业秘密保护措施达成共识，并分享了防止二次泄密、建立协商机制、泄密信息过滤机制等实践经验，提出了设置诉讼后制裁程序、坚持证据披露与质权保障相结合等重要建议。

    广东省高级人民法院民三庭法官郑颖认为，现有的三种保密措施包括：一是用合理的方式开示证据；二是预防措施，签订保密承诺；三是后续措施，结案卷宗查阅限制。建议研究设置诉讼后制裁程序，促进保密承诺书真正有效的履行。

    广州知识产权法院法官刘小鹏建议，采取以下措施防止二次泄密：一是不公开审理；二是审查当事人商业秘密的主张；三是商业秘密质证的多样化，包括次第式质证和第三方专家质证；四是不同的诉讼参与人接触不同的商业秘密的范围；五是强化诉讼参与人的保密义务，并签订保密协议。

    深圳知识产权法庭法官钱翠华认为，对被诉侵权产品，如果本身就是三无产品，原告只需证明被告向社会公开宣称的经营模式是生产加工，具备制造能力，从民事诉讼证据规则来讲，举证责任应转移至被告。

    重庆市第一中级人民法院民三庭庭长赵志强认为，一是坚持证据必须披露，质证权利必须保障；二是坚持举证责任的法定；三是建立协商机制，当事人协商优先；四是建立泄密信息过滤机制，引入第三方核定；五是明确具体披露方式，披露范围。

    西南政法大学民商法学院教授邓宏光对专题三及嘉宾发言进行点评，他将观点总结为“用技术的方式解决技术带来的新问题、用规则的方式解决规则在新时代面临的问题”。同时他还认为商业秘密保护看起来很微观，但实际上是体系性的宏观工作。加强知识产权保护，坚持发挥司法主导作用，推动证据规则体系完善，一方面是法院要通过证据保全的方式有所作为，另一方面通过举证责任妨碍的制度让持有证据的一方将证据披露出来。

    四、知识产权诉讼电子证据的审查判断规则

    与会代表均认为应当秉持开放、包容的态度看待电子证据，坚持技术中立原则，从真实性、合法性、关联性上综合审查判断，将第三方电子证据存证平台纳入规范化管理，建立资格准入制度。

    浙江省高级人民法院民三庭副庭长王亦非认为，应当秉承发展或者中立的眼光，如果过于执着讨论伪造或者篡改的可能性，会把技术问题凌驾于事实问题之上，也偏离了审查认定的本质。

    四川省高级人民法院民三庭副庭长韦丽婧认为，首先要看对方质证意见，如果对方不认可并提出足以推翻电子证据反证，可能就不采信；如果不能推翻，法院将会进行印证证据或者勘验，如果印证达不到，勘验结果不属实的情况下，法院还会对取证过程进行审查。

    福建省高级人民法院民三庭法官杨扬建议完善采信规则，明确证明力大小，一是对方当事人予以自认的电子证据；二是附有相应附属信息证据和系统环境证据的数据电文证据；三是需要补强的电子证据，比如没有办法提供电子证据原件的复印件；四是存有疑点的电子证据不应当单独予以采信。

    上海知识产权法院法官易嘉建议，一是对电子证据不应该区别对待，坚持非歧视原则；二是判断证明力的时候要谨慎对待孤证，但是对于能够形成证据链或者能够形成相互印证关系的电子证据应采纳；三是在权利人未申请调查令查询网络平台某商品销售数量时，也可以查看其他更具可信度的数据计算销量；四是如果发现与在案其他证据存在矛盾，可以主动与提供数据的平台联系获得更准确的数据。

    北京互联网法院综合审判二庭副庭长张连勇认为，一是作为审判者要解放思想，不歧视电子证据，对新型取证方式我们要主动去了解；二是真实性的问题，坚持全面审查的原则，从合法性、关联性上综合判断；三是平台资质的问题，应建立资格准入制度，把这个行业纳入到相关行业规范化管理。

    上海市浦东新区人民法院知识产权庭法官杨捷建议，规范电子数据第三方存证要从名字出发，一是从第三方转变为官方，第三方存证的争议，根本问题就是没有国家公信力的背书，建议有关部门基于这个现实需求，以某种官方形式实施监管；二是存证要尽可能的真实。

    济南知识产权法庭庭长田越洋认为，一是审查证据形成过程；二是当庭验证，现场勘验，及时固定；三是引入可信时间戳等第三方认证；四是公证和鉴定，应当有清洁性检查的记载；五是其他方式，当事人自认推定证据真实性的情况等。

    重庆市第三中级人民法院民三庭法官助理朱晋云认为，可信时间戳的审查，应当进行当庭验证并质证，展示验证通过，取证操作视频等。若当庭比对一致，应推定可信时间戳与待证事实有关联性；若规范操作，应推定可信时间戳的可信性；关于证据瑕疵个案判断，法官可以行使自由裁量权合理进行评价。建议国家信息产业主管部门结合法院、司法部等多个部门联合进行管理协调，形成规范意见。

    最后，重庆市高级人民法院民三庭副庭长李佳对本环节的主题和嘉宾发言进行点评，她认为：科技正深刻地改变人民生活，也在逐渐影响司法改革，影响司法审判工作。人民法院知识产权的审判，应该考虑如何抓住国家倡导区块链技术应用的契机，发挥区块链技术促进数据共享、优化举证流程，降低举证成本，建设信任体系等方面的作用，探索区块链在司法审判中更多的具体场景的落地，助力审判工作。

    （作者单位：重庆市高级人民法院）