【司法观点】

      合同双方当事人未在合同中对履行过程中可能存在的风险，制定风险应对和风险负担条款的，当事人一方以客观条件阻碍合同履行为由，主张己方不存在过错，不予承担违约金的，人民法院不予支持。

【经典案例】

     A公司成立于2004年11月25日，B公司、朱某原系该公司股东，出资分别占79.69%、20.31%。2011年3月6日，B公司、朱某、A公司及包括C公司在内的八名投资人共同签订《增资协议》，协议约定：A公司拟新增注册资本20700900元，本次增资全部由B公司、朱某以外的其他投资者以货币方式缴纳。投资款共计1.3亿元，其中C公司应缴纳投资款为1000万元。同日，上述人员又共同签订了《补充协议》，约定：如果A公司在2013年12月31日前没有成功实现合格上市或已存在2013年12月31日前无法上市的情形，各增资方有权要求现有股东以现金方式回购各增资方所持的全部或部分公司股权。逾期支付回购股权款项的，应按年利率20%计息。

     后因A公司未完成上市前准备公司，未能按计划如期上市。2014年4月22日，C公司向A公司发函，要求B公司和朱某按照《补充协议》约定回购A公司全部股权。4月23日，A公司、B公司及朱某收到该信函，但未向C公司支付股权回购款。故C公司将B公司和朱某诉至法院，要求其支付股权回购款，并承担违约金。庭审中B公司和朱某辩称，在《增资协议》、《补充协议》签订后，美国及欧盟就我国的光伏产业提出反倾销、反补贴调查，并于2012年10月17日做出仲裁，导致我国光伏产业受到巨大冲击，A公司也因此受到巨大冲击。此外，证监会也停止新公司上市，上述情势变更的事实是双方无法预见且无法避免的，双方对此均无过错，因此B公司和朱某不应承担违约金。

【法院认为】

     原告以A公司未能如期上市，故其有权根据《补充协议》中约定的股权回购条款要求被告对原告所持A公司股权进行回购。被告则认为因美国及欧盟对我国光伏产业等进行反倾销、反补贴调查，采取制裁措施，致使A公司作为光伏产业原料供应商受到影响，加之我国暂停新股发行，使得A公司无法如期上市，A公司与被告对此并无过错，故仅同意返还原告增资款10,000,000元，双方由此产生争议。要解决双方的争议，首先应对回购条款加以认定。

     本院认为，原、被告之间关于股权回购之约定首先是双方真实自愿意思表示，属于意思自治范畴，故应予充分尊重。其次，该条款是为了促进A公司增资行为的依法顺利完成，最大程度维护原始股东、增资方以及目标公司的基本利益。原、被告约定以A公司未在一定期限内完成核准上市为触发股权回购的条件，上述约定并未违反我国强制性法律法规，亦不属于显失公平，侵害一方当事人权利，故原、被告签订的《增资协议》、《补充协议》合法有效，股权回购条款对原、被告均具有约束力，双方均应恪守履行。

     原告于2011年3月8日支付增资款，江苏省连云港工商行政管理局于同年3月16日批准A公司注册资本、股东的变更登记，A公司的增资就此完成。据此，原告已经按约履行了己方义务。早在2008年，A公司就已经与南京证券有限责任公司签订了《总体财务顾问协议书》；2011年3月，A公司与原、被告签订《增资协议》及《补充协议》；2011年5月，A公司与君和(深圳)律师事务所签订《法律服务协议书》；2011年6月，A公司与南京立信永华会计师事务所有限公司签订《审计业务约定书》。

     上述一系列行为说明A公司是经过长时间慎重考虑，在对自身经营状况及对可能遇到的各种问题、困难进行充分预估后才做出上市决定，并已开始着手实施准备工作。但A公司至今未能就有关土地取得土地证，未能完成股份制改制工作，而上述工作是实现A公司上市目标的前提及基础，是A公司在己方能力范围内能够且应该完成的。A公司未能完成上述准备工作，已使得其不可能在约定期限内实现上市，触发股权回购条款。

     虽然被告将A公司不能如期上市的理由归咎于反倾销、反补贴调查及制裁措施，但上述调查及制裁措施针对的是我国光伏产业的企业，并未直接作用于A公司。作为企业，无论其从事何种范围的经营活动，均不可避免地会遭遇到各种市场风险，A公司作为一家决定上市的企业，在与原告等增资方签订协议前就应对可能遭遇的市场风险及自身的抗风险能力有充分预估，并在此基础上从事经营活动、做出决策、签订协议。即使A公司的经营因被告所述情况受到一定间接影响，在各增资方已经支付增资款，且部分增资款系用于A公司流动资金、新品开发、土地招拍挂等用途的前提下，A公司已初步具备一定的抗风险能力，其可在拥有资金保证的前提下通过内部挖潜、降低成本、研发新品等一系列措施应对风险，将所受影响降至最小；也可与原告在内的增资方及时沟通、协商，应对风险，故反倾销、反补贴调查及制裁措施并不必然导致A公司无法按期上市。

     被告B公司所提供的实用新型专利证书、发明专利证书显示，证书所涉专利、申请日均为2009年，均发生于《增资协议》、《补充协议》签订之前，故仅凭上述证据难以证明A公司在履行《增资协议》、《补充协议》过程中在新品开发等方面所做的工作。被告B公司还提供了关于土地出让的一系列证据，根据这些证据可以认定相关土地的挂牌出让问题在2014年尚未解决，此时早已超过《补充协议》中约定的A公司上市期限，而土地问题与反倾销、反补贴调查及制裁措施之间更无关联，故被告不能以此规避A公司因自身原因未能解决土地问题的事实及其应承担的责任。

     此外，如被告的该项抗辩意见成立，是否意味着直接受到反倾销、反补贴调查等影响的光伏产业的企业也能以同样的抗辩意见对抗向其供应原材料的A公司，以免除己方合同义务。这势必影响到合同的稳定性，亦有违当事人意思自治原则，不利于鼓励、保障商事交易，平等保护合同各方当事人的合法权益，故被告的该项抗辩意见本院不予采纳。

     被告还将A公司不能如期上市的理由归咎于新股暂停发行的情形。诚然，在2012年11月至2013年12月期间，新股发行确曾暂停，但在此之前，曾发生过多次新股暂停发行的情形。作为决定上市的企业，A公司及被告对新股暂停发行、暂停发行可能引发的后果应充分了解，可以通过制定相应条款以应对风险、保护目标公司、原始股东及增资方的权益，为最终实现A公司上市这一目标创造有利条件。在实践中，即曾有投资方与目标公司及其原始股东、实际控制人等做出如新股暂停发行，股权回购时间相应顺延等约定以应对、降低风险。但是，在《增资协议》及《补充协议》中，原、被告及A公司并未做出类似约定，故被告应严格按照协议约定履行己方义务，由此产生的后果应由被告自行承担。

     此外，A公司已委托多名案外人为其上市提供服务，其对申请发行新股需递交的申请材料应予明知。但本案中，被告始终未能提供A公司已向有关审批部门提出新股发行申请的证据，甚至连A公司准备向有关审批部门报送的申请文件也未能提供。鉴于新股暂停发行不代表A公司可以停止为上市进行准备、提出申请，而根据本案查明事实及现有证据可以认定A公司并未完成其上市的前期准备工作，是不可能进入最终审核程序的，故被告的该项抗辩意见缺乏依据，本院不予采纳。

     综上，A公司未能根据协议如期实现上市，已经触发股权回购条款，原告作为投资方请求被告按约回购其所持A公司股权，该项诉讼请求符合法律规定，亦具有合同依据，本院予以支持。原告已发出回购通知，被告至今未能按约履行付款义务，应承担相应违约责任，根据《补充协议》约定自2014年5月23日起向原告支付违约金。原告现要求被告自2014年5月24日起支付违约金的诉讼请求合法有据，本院予以支持。

     故，法院判决B公司和朱某按约回购C公司所持的A公司股权，并支付违约金。

【律师点评】

     上述典型案例涉及到了对因客观阻碍未能履行合同是否构成违约的认定，我们对合同纠纷中的免责事由作几点阐释：

     1、什么是免责事由

     免责事由即违约责任的免除，是指在合同履行过程中，因出现某些法定或约定的事由而导致合同不能履行、延迟履行，债务人可以免于承担违约责任。免责事由一定要是不可归责于债务人的事由，如果是债务人自身的过错导致合同不能履行或延迟履行，则债务人须承担违约责任。

     免责事由免除的是当事人的违约责任，而非履行合同的义务。如果出现免责事由之后，导致的是合同部分不能履行或合同延迟履行，此时当事人仅能免除相应的违约责任，不能主张对合同全部内容都不予履行。

     2、免责事由包括法定和约定事由

     法定的免责事由主要是不可抗力。《合同法》第一百一十七条规定了不可抗力的免责事由，同时定义了不可抗力是“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。实践中常见的不可抗力主要包括自然灾害、社会异常事件（如武装冲突。社会罢工等）、政府行为（如出台新政策等）这三种。

     约定事由是当事人在合同中约定免除将来可能发生的违约责任，主要是当事人通过订立免责条款来实现。免责条款必须在合同中以明示的方式体现。需要注意的是，法律规定有两类免责条款无效：第一、造成对方人身伤害的免责条款无效；第二、因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。故，当事人在约定免责条款时要根据免除责任的情形、违约责任的轻重等来合理制定免责条款，否则极有可能导致免责条款无效。

     3、不可抗力的构成要件

     我国司法实践中对于不可抗力的认定，采取的是主客观相结合的评判标准。

     客观上，首先要审查该事由是否是不受当事人意志影响，是否具有不可预见性。由于每个人对客观现象的预见程度存在差异，故应结合当事人的具体身份、经验、认知能力等来判断是否具有不可预见性。例如本案中的A公司，其作为一家准备上市的公司，应具有一定的风险预估能力，其在庭审中所辩称的客观风险，应是其在签订《增资协议》《补充协议》之前所能预见到的。故，A公司在上市过程中不存在不可预见的客观情形；其次，认定不可抗力要审查客观情形是否不能避免、不可克服。这就要求当事人已尽力但仍不可克服。本案中A公司为争取上市而取得土地证、完成股份制改制是其能力范围之内所能够完成的事项，并不存在不可克服的困难。

     主观上，要审查当事人在主观上是否尽到了应尽的注意义务、当事人采取的应对措施是否具有合理性、有效性。本案中A公司作为一家注册则本为6400万元的大规模公司，且有准备上市的经营计划，应具有一定的抗压能力。但在上市的前期准备过程中，却因为一些无关痛痒的小问题而搁置上市计划。在遇到阻碍时，A公司也存在主观懈怠、不积极解决问题的现象，最终导致上市失败。A公司对于上市失败是具有主观过错的。

     需要注意的是，不可抗力导致的债务延迟履行有一种特殊情况，即金钱债务的履行。原则上，金钱债务不发生履行不能或延迟履行，故不可抗力也不能成为不履行或延迟履行金钱债务的免责事由。

【公司治理建议】

     1、在合同中合理约定免责条款

     本案中A公司主张的未能如期上市的事由中也存在一些合理的、A公司难以应对的风险，虽然这些风险尚不能构成不可抗力，但A公司完全可以通过在合同中约定免责条款的方式来免除发生这些风险时自己须承担的违约责任。

     很多风险是当事人订立合同时就可以预见到的，如果这些风险的确是日后难以应对、或风险处理成本较高的，不妨通过协商的方式在合同中对日后发生风险时违约责任的免除、或双方对于风险的承担比例进行明确约定。

     2、不可抗力的证明

     当事人如需证明不可抗力最好是前往权威机关向其申请出具有关证明。例如气象、地质部门有权出具自然灾害的不可抗力证明；政府部门有权出具出台新政策、发生社会事件的不可抗力证明。这些权威部门经法定程序出具的证明具有很高的证明效力，法院一般会予以认可。

     3、注意不可抗力情形下的通知义务

     当事人可因不可抗力免除违约责任，但应在不可抗力发生之后及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。如果未及时通知对方而导致对方损失扩大的，不能履行合同的一方应赔偿对方损失的扩大部分。此外，违约方还应承担对方因防止损失扩大而支出的合理费用。

【法条指引】

《中华人民共和国合同法》

第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第一百一十七条 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。