【司法观点】

      《公司章程》将是否与公司具有劳动合同关系作为确定股东身份的依据继而作出“人走股留”的规定，符合有限责任公司封闭性和人合性的特点，亦系公司自治原则的体现，不违反公司法关于股权回购的禁止性规定。

【经典案例】

     A公司成立于1990年4月5日。2004年5月，A公司由国有企业改制为有限责任公司，宋某系A公司员工，出资2万元成为A公司的自然人股东。

     A公司章程第三章“注册资本和股份”第十四条规定“公司股权不向公司以外的任何团体和个人出售、转让。公司改制一年后，经董事会批准后可在公司内部赠与、转让和继承。持股人死亡或退休经董事会批准后方可继承、转让或由企业收购，持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的，人走股留，所持股份由企业收购……”。该公司章程经A公司全体股东签名通过。

     2006年6月3日，宋某向A公司提出解除劳动合同，并申请退出其所持有的公司的2万元股份。2006年8月28日，经A公司法定代表人赵某同意，宋某领到退出股金款2万元整。

     2007年1月8日，A公司召开2006年度股东大会，大会应到股东107人，实到股东104人，代表股权占公司股份总数的93%，会议审议通过了包括宋某在内的三位股东退股的申请并决议“其股金暂由公司收购保管，不得参与红利分配”。

     后宋某以A公司的回购行为违反法律规定，未履行法定程序且公司法规定股东不得抽逃出资等，将A公司诉至法院，请求确认其具有A公司的股东资格。

【法院认为】

     本案的焦点问题如下：1、A公司的公司章程中关于“人走股留”的规定，是否违反了《公司法》的禁止性规定，该章程是否有效；2、A公司回购宋某股权是否违反《公司法》的相关规定，A公司是否构成抽逃出资。

     针对第一个焦点问题，首先，A公司章程第十四条规定，“公司股权不向公司以外的任何团体和个人出售、转让。公司改制一年后，经董事会批准后可以公司内部赠与、转让和继承。持股人死亡或退休经董事会批准后方可继承、转让或由企业收购，持股人若辞职、调离或被辞退、解除劳动合同的，人走股留，所持股份由企业收购。”依照《公司法》第二十五条第二款“股东应当在公司章程上签名、盖章”的规定，有限公司章程系公司设立时全体股东一致同意并对公司及全体股东产生一致约束力的规则性文件，宋某在公司章程上签名的行为，应视为其对前述规定的认可和同意，该章程对A公司及宋某均产生约束力。

     其次，基于有限责任公司封闭性和人合性的特点，由公司章程对公司股东转让股权作出某些限制性规定，系公司自治的体现。在本案中，A公司进行企业改制时，宋某之所以成为A公司的股东，其原因在于宋某与A公司具有劳动合同关系，如果宋某与A公司没有建立劳动关系，宋某则没有成为A公司股东的可能性。同理，A公司章程将是否与公司具有劳动合同关系作为确定股东身份的依据继而作出“人走股留”的规定，符合有限责任公司封闭性和人合性的特点，亦系公司自治原则的体现，不违反公司法的禁止性规定。

     第三，A公司章程第十四条关于股权转让的规定，属于对股东转让股权的限制性规定而非禁止性规定，宋某依法转让股权的权利没有被公司章程所禁止，A公司章程不存在侵害宋某股权转让的情形。

     综上， A公司章程不违反《公司法》的禁止性规定，宋某的此项主张不能成立。

     针对第二个焦点问题，《公司法》第七十四条所规定的异议股东回购请求权具有法定的行使条件，即只有在“公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；公司合并、分立、转让主要财产的；公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的”三种情形下，异议股东有权要求公司回购其股权，对应的是公司是否应当履行回购异议股东股权的法定义务。而本案属于A公司是否有权基于公司章程的约定及与宋某的合意而回购宋某股权，对应的是A公司是否具有回购宋某股权的权利，二者没有相同之处，《公司法》第七十四条不能适用于本案。

     在本案中，宋某于2006年6月3日向A公司提出解除劳动合同申请并于同日手书《退股申请》，提出“本人要求全额退股，年终盈利与亏损与我无关”，该《退股申请》应视为其真实意思表示。A公司于2006年8月28日退还其全额股金款2万元，于2007年1月8日召开股东大会审议通过了宋某等三位股东的退股申请并决议“其股金暂由公司收购保管，不得参与红利分配”，A公司基于宋某的退股申请，依照公司章程的规定回购宋某的股权，程序并无不当。另外，我国《公司法》所规定的抽逃出资专指公司股东抽逃其对于公司出资的行为，公司不能构成抽逃出资的主体，宋某的此项主张不能成立。

     故，法院判决驳回宋某的诉讼请求。

【律师点评】

     上述典型案例涉及到了对股权回购规定合法性的认定，我们对此作几点阐释：

     1、公司回购股权行为的合法性认定

     原则上，公司不得回购本公司股权。但是符合法定情形，或公司章程规定了特殊情形下的股权回购，且公司与股东达成一致合意的，公司可以回购本公司股权。法定情形主要有以下几种：

     第一、收购异议股东所持股权。《公司法》规定的异议股权收购请求权是公司退出机制中一个重要途径，符合《公司法》第七十四条规定的股东，有权请求公司以合理价格收购其股权。公司收购异议股东的股权之后应当在六个月内作转让或注销处理。

     第二、公司减资。公司经股东会会议通过减资决议的，可以收购本公司所持股权，但应当自收购之日起十日内注销。

     第三、公司合并。这里的合并仅限于与持有本公司股份的其他公司合并。公司合并之后，应当在六个月内将股份作转让或注销处理。

     第四、员工奖励。公司有权自行制定对员工的奖励、激励制度，公司可以将本公司的股份奖励给员工。但是公司收购的股份不得超过已发行股份总额的5%，所收购的股份应当在一年内转让给职工。

     除法定情形之外，公司章程也可规定特殊情形下的股权回购，尤其是对于某些人合性较强的封闭性公司，公司倾向于所有股份由公司内部人员持有，则公司可以在章程中载明类似于“人去股留”的规定。本案中A公司就是这样一种特殊的企业，在与宋某达成一致且退还股金款的前提下，A公司根据公司章程规定，召开股东会并形成有效决议，收购宋某的股权，未损害公司债权人利益，亦未损害宋某利益，A公司的股权回购合乎法律规定。

     2、区别股权回购与股权流质条款

     在民间借贷与企业短期融资中，以股权作为担保物来保证债权的实现是一种比较普通的做法。很多出借方可能会面临这样的困扰：同样是股权转让，为什么有的股权转让约定被法院认定为合法有效，有的却被认定为系无效的流质条款？造成两种截然不同判决结果的原因在于借贷双方对于股权转让约定的差异。

     首先分析合法的股权回购条款是如何操作的。假设A作为出借人，B作为借款人，B意欲向A借款，借款金额为300万元，借期一年，利息为10万元。于是，A与B订立了股权转让协议，约定：B将持有的某公司股份以300万元的价格转让给A，一年后再由B以310万元的价格回购A持有的上述股份，逾期不回购，B将承担相应的违约责任。表面上看，A与B订立的是包含回购条款的股权转让协议。实际上，300万元的出借款是以股权转让款的形式由出借人A支付给了借款人B；一年后借款到期，借款本息共计310万元又以股权回购款的形式由借款人B归还给了出借人A。

     通过这种股权回购的操作方式，A与B完成了出借与归还的借贷流程，同时A出借款项的风险大大降低。

     其次分析法律禁止的股权流质条款究竟为何不合法。假设A作为出借人，B作为借款人，双方订立借贷合同，约定：A向B出借300万元，借期一年，利息为10万元。B以其在某公司的股权作为质押（借款时从工商局办理过户手续，还款时A无条件过户还给B），如B到期不能按时归还借款，则股权归A所有。同时A又与B签订股权转让协议，约定B将持有的上述股份以300万元价格转让给A。

     在该案例中，A与B同样是成立了借贷关系，同样是B将股权转让给A，同样约定条件成就时A再将股权转让给B，表面上看这个案例与前述案例的操作方式一样，为什么被法院认定系非法的流质约定呢？原因在于这个案例中A与B订立借贷合同的同时又订立了股权转让协议，且借贷合同中载明了“如B到期不能按时归还借款，则股权归A所有”这种约定，这是《担保法》明文禁止的流质约定。此前推送的《借款人不能归还借款，担保股权归出借人所有的约定有效吗？》（点击文章标题查看原文）一文中，当事人就采用了这种法律禁止的流质约定作为债权的担保，最终被法院认定无效。

【公司治理建议】

     1、“人去股留”的正确操作方法

     本案中A公司回购本公司股份的操作合乎法律规定，值得借鉴，总结一下“人去股留”操作过程中的注意点：

     第一、公司章程要明确规定“人去股留”。从前文对公司回购股权的合法性分析中可以看出，回购本公司股份必须要有法律依据或章程依据。因此公司章程中应规定股权回购的成就条件、回购的价格及期限、回购的程序等。

     第二、形成股东会决议。关于这一点，公司可以把召开股东会会议并形成有效决议作为回购程序在章程中进行约定，即使章程未规定该程序，也建议公司进行此项操作。

     第三、支付股款时留存书面凭证。支付股款建议通过转账方式完成，公司应与持股人签订书面的确认书，载明双方就回购股权一事达成一致合意，且要载明已通过转账方式将股款支付给持股人指定账户（载明股款金额与账户信息），并由持股人签字确认。

     2、以股权保障债权的正确操作方法

     前文已详细阐述了合法的股权回购与非法的股权流质条款的操作。在此进行总结：首先要说明的是，以股权作为债权担保的操作专业性比较高，也比较复杂，如果有操作意向，建议咨询专业律师辅助订立相关书面协议。在操作过程中需要注意以下两点：

     第一、不要另行订立借贷合同。另行订立借贷合同的风险在于，借贷合同的存在直接证明了双方之间存在借贷关系，如果一方意欲毁约，请求法院确认股权转让协议无效，法院有可能做出对守约方不利的判决。尤其是在股权转让协议约定不妥当，出现了类似流质条款约定的情况下，法院更加倾向于认定股权转让条款无效。如果双方仅订立了股权转让协议则不存在这样的风险。虽然双方对于“借股权转让之名，行借贷之实”心知肚明，但这种真实目的非常难证明，而且借贷并不违反法律规定，股权转让合同也不存在“掩盖非法目的”的效力瑕疵。

     第二、衡量股权价值是否与出借款项相匹配。股权转让实质是以出借人占有股权的方式增加借款人拒不清偿债务的违约成本，从而起到保证债权得以清偿的作用。如果股权价值过低，借款人违约的风险就会大大增加。

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【法条指引】

《中华人民共和国公司法》

第七十四条 有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

(一)公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条 件的；

(二)公司合并、分立、转让主要财产的；

(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

第一百四十二条 公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

(一)减少公司注册资本；

(二)与持有本公司股份的其他公司合并；

(三)将股份奖励给本公司职工；

(四)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。

公司因前款第(一)项至第(三)项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第(一)项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第(二)项、第(四)项情形的，应当在六个月内转让或者注销。

公司依照第一款第(三)项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。

公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。