司法观点

投资协议与已经登记公示的公司章程规定的出资期限不一致，且两者均合法有效的，应认定成立在后的公司章程对出资期限进行了变更，即应以公司章程的规定为准。

知识点

1、投资协议与公司章程的不同效力

2、公司设立后，投资协议是否失效？

3、投资协议与章程约定不一致时，应以哪一个为准？

4、订立投资协议前应进行必要的尽职调查

5、磋商投资协议条款时的注意事项

……详情见下文

经典案例

2015年5月，A公司与B公司就共同设立C公司一事协商一致订立了协议，约定：A公司应于2015年7月31日前履行对C公司的出资义务共计人民币3.2亿元并签订经B公司认可的C公司章程。如A公司未能于前述期限内完成出资或签订章程的义务，无需任何提前通知或催告，A公司应于2015年8月31日前向B公司支付3.2亿元作为补偿款。

2015年6月15日，A公司与B公司共同签订了C公司章程，并经工商备案。C公司章程第五条规定：C公司缴付出资的期限为2018年12月6日。后A公司未在2015年7月31日前履行出资义务，亦未在2015年8月31日前向B公司支付3.2亿元补偿款。2015年12月，B公司发函对A公司进行了催告，要求A公司履行出资义务，并支付补偿款。A公司未予回应。

2018年2月，B公司将A公司诉至法院，要求A公司支付补偿款及利息。

法院认为

系争协议第二条约定的补偿款3.2亿元属于违约金。A公司与B公司之间就共同设立C公司签订了系争协议，共同出资设立C公司的主体是B公司和A公司。

从补偿款的行文表述及正常商业逻辑来看，补偿款应为违约金性质。该违约金条款针对的是A公司对C公司的出资义务，虽然系争协议约定A公司对C公司的出资期限为2015年7月31日，但在系争协议签订之后，B公司和A公司又在2015年6月15日共同签订了C公司章程并经工商登记备案，该章程系双方真实意思表示，对外具有公示效力，章程相关约定的法律效力显然高于此前支付协议的约定，且就同一事项在后的意思表示替代了此前的意思表示，故A公司对C公司的出资义务已经被C公司章程变更到2018年12月6日，而截至目前，缴付出资的最后期限尚未到达，A公司并未违反章程约定，也就没有违约行为，违约金支付条件自然尚未成就，对原告要求被告A公司支付3.2亿元补偿款的诉请，不予支持。

故，法院判决驳回了A公司的诉讼请求。

律师点评

上述典型案例涉及到了对投资协议与章程约定不一致时的认定，我们对此作几点阐释：

1、投资协议与公司章程的不同效力

投资协议是公司股东或发起人以设立或经营公司为目的而订立的协议。投资协议属于合同的一种，应受《合同法》的规制。而公司章程是设立公司所必备的文件，性质上有些类似合同，但由于公司章程更多的是规范股东行为、调整公司内部组织关系，因此公司章程应受《公司法》规制，但涉及到合同权利义务时，也可参照合同法规定进行认定。

一般而言，根据合同的相对性，投资协议仅在签署协议的双方或多方之间产生效力，即投资协议仅产生对内效力；而公司章程因为经工商登记而具有了对外效力，也称公示效力，即公司章程除能够约束内部人员外，还具有涉他性，对公司外部人员也可产生效力。

2、公司设立后，投资协议是否失效？

关于投资协议的效力期限问题，理论界存在不同看法：一种观点认为，投资协议是为设立公司而订立，故公司设立之后，投资协议应自动失效或终止；另一种观点认为，虽然投资协议是为设立公司而订立，但是投资协议中约定的权利义务并不局限于公司设立阶段。故公司设立之后，投资协议应继续有效。

司法实践中一般倾向于第二种观点。因为很多情况下，股东或发起人之间的约定不适宜规定在公司章程中，而只能通过投资协议的方式来约束彼此的权利义务。如果认定公司设立后投资协议即失效，则非常不利于约束股东或发起人的履约行为，权利人也丧失了重要的救济途径。

3、投资协议与章程约定不一致时，应以哪一个为准？

投资协议与章程约定不一致时，首先应看当事人是否对约定不一致的情形作出特殊约定，或对文件效力问题作出特殊约定，例如明确约定了“与本协议约定不一致的，以本协议内容为准。”。如果当事人之间已作出特殊约定，则从其约定。如果没有特殊约定，则按以下原则进行认定：

对于公司股东而言，投资协议与公司章程都约定了各自的权利义务，如果投资协议与章程约定不一致，且投资协议与章程均合法有效，那么应认定后成立的条款构成对新成立条款的变更，即应以成立在后的为准。一般而言，投资协议是在公司设立之前所订立，而公司章程是在公司设立时或设立之后订立，故公司章程成立在后，应以公司章程为准。

对于公司内部除股东以外的人员，例如高管、董事等，则更应以公司章程为准。因为非股东的公司内部人员，并非是投资协议的签订主体，故不受投资协议的约束。

对于公司外部的第三人而言，仅有经登记公示的公司章程方对其产生效力。

综上所述，在当事人无特殊约定的情况下，如果合法有效的投资协议与公司章程约定不一致，则应以公司章程为准。

本案中，法院的裁判观点也与上述观点一致，认为成立在后的公司章程实质更改了出资期限的约定，故B公司在出资期限届至前未出资到位的行为不构成违约。

公司治理建议

1、订立投资协议前应进行必要的尽职调查

如果是公司已设立，投资人想要新入股，则投资人务必要透彻了解公司的基本信息、历史沿革、运营现状、经济能力、诉讼与执行情况、入股后可以享受的股东权利（尤其是分红方式、分红周期）等，慎重权衡入股后的收益与风险。

公司的涉诉情况通常容易被投资人忽略，但实际上涉诉情况可以反映很多问题。例如，如果投资目标公司有大量借贷或合同纠纷，且目标公司均是因为长期拖欠款项而被诉，则公司极有可能存在资金问题；如果目标公司有大量公司类型的纠纷，尤其是股东之间的纠纷，则公司极有可能存在经营困境。股东间的矛盾是不容小觑的，极有可能导致公司的解散。司法实践中有很多此类案例，虽然公司处于盈利状态，但由于股东僵局，导致被法院判决公司解散。

如果公司尚未设立，投资人应了解公司所属行业的基本情况、竞争情况、市场前景等，以便结合行业实际，拟定一些有针对性的条款。

2、磋商投资协议条款时的注意事项

前文已述，投资协议是约定股东、发起人之间权利义务的重要依据，因此磋商投资协议具体条款时需注意以下几点：

第一、结合个人实际情况，尤其是出资条款，要尽力而为。如果出资数额巨大，尽量在合法、合理的范围内延长出资期限，避免承担约定期限内未出资的违约责任。需要注意的是，虽然后期可以通过更改公司章程的方式来延长出资期限，但这种做法也存在一定风险。例如，在公司已对外负债的情况下，更改公司章程来延长出资期限，可能会被法院认定为恶意逃避出资义务，须承担损害公司债权人利益的法律责任。

第二、违约责任的约定要明确、具体。违约责任的约定尽量采用违约金，而非损失赔偿的方式。因为约定了损失赔偿后，需守约方证明损失的事实与金额，而这一点的证明难度比较大。建议采取约定具体违约金或违约金计算方式，同时要在条款中表达“违约金系双方充分考虑到违约行为将造成的损失而约定，双方均放弃对违约金进行调整的权利”的意思表示，可有效避免法院对违约金进行调整。

第三、有利于保护投资人利益的条款。投资协议中常见的几类有利于保护投资人利益的条款有：先决条件条款、陈述与保证条款、对赌条款、退出条款等。投资人可根据自身情况，选择适用其中的一种或几种条款。需要注意的是，如果投资人想通过股权回购的方式退出公司，建议约定由公司股东回购股权，避免约定由公司回购股权。因为公司法对公司回购股权的规定非常严格，如果约定不慎就会被法院认定回购条款无效。我们此前发布的《重磅！！！被投资公司为对赌责任提供连带担保行为有效！》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了对赌条款合法性的认定问题，可供参考。

法条指引

《中华人民共和国公司法》

第十一条 设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。