司法观点

公司高管对公司负有忠实、勤勉义务。结合高管的专业知识储备、行政管理经验，高管应当知道依法、足额为入职员工缴纳社保。高管为“节省成本”而不依法足额为员工缴纳社保，导致公司不但要补足，而且须支付高额滞纳金的，高管应当赔偿公司滞纳金损失。

知识点

1、公司高管对公司负有忠实和勤勉义务

2、公司高管的禁止行为有哪些？

3、高管损害公司利益，公司如何进行救济？

4、公司不起诉时，小股东可以提起股东代表诉讼……详情见下文

经典案例

吴某自2000年12月1日入职A公司，最后一份劳动合同是自2008年11月30日起的无固定期限劳动合同。吴某担任公司总经理，月工资标准为17000元。

2015年10月20日，A公司董事长傅某签发董事会决议，内容为：招聘新员工需要法人代表的书面批准。任何加薪举动需要法人代表的书面批准。

2015年11月5日，吴某经董事长傅某同意，对公司生产总监、质管经理、财务总监三人进行了加薪。2015年年底，吴某自行审批领取了营销部年终奖2.8万元。

2016年7月，A公司员工郑某以2008年入职以来公司未曾为其缴纳社保为由，向社会保险管理中心进行了举报。9月，社会保险管理中心向A公司下达了稽核意见书，载明经测算后有49名职工存在申报不足现象，共少报基数68万余元。后A公司为郑某补交了社保，并为该49名员工补交了社保，同时缴纳滞纳金共计16万余元。

2017年4月15日，A公司免去了吴某总经理职务，5月19日向吴某发出调岗通知，将吴某调整至技术中心工作，岗位为管理岗位，职务为普通职员，月工资5000元。2017年6月3日，A公司向吴某发出解除劳动合同通知书。

2017年11月，A公司将吴某诉至法院，以吴某履行总经理职务期间违反法律法规及公司章程规定给公司造成经济损失（补交社保滞纳金16万余元；非法给三名员工加薪工资差额）为由，要求吴某赔偿损失，并要求吴某返还因职务便利而多领取的年终奖。

庭审中，吴某称社保缴纳问题其是征询过公司监事单某意见后按公司意见执行，给三名员工加薪也征得了董事长傅某的同意。如果公司要追究责任，也应当一并追究傅某与单某的责任。吴某提交了其与单某的邮件记录，聊天时间为2011年3月6日，内容为吴某向单某反映公司未完全按照员工实际工资标准缴纳社保的问题，并征求单某意见。单某反馈：养老保险费用，类似休假，您看着办，我们不强迫您也不阻拦您，出了问题，不批评您，但也不能为您分担风险。

法院认为

董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

本案中，第一，关于49名员工的社保滞纳金。2011年3月6日，在吴某给公司监事单某的邮件中提出“公司养老保险基数没完全按照每个人的工资标准缴费，有二种处理方法，全部按标准缴费，什么风险没有，另一种方法，不完全按标准缴费，100个人差额很大，就是一两年有二三个诉讼我们，赔的钱也少于以上差价。请给我一个明确说法，选择哪种，我做都没问题。”而单某在回复吴某的邮件中表示“养老保险费用，类似休假，您看着办，我们不强迫您也不阻拦您，出了问题，不批评您，但也不能为您分担风险”。依据上述邮件内容，A公司已经明确授权吴某决定公司员工的社保缴纳基数，并明确表示公司不为吴某的决策分担风险。在此情形下，吴某理应作出合法合规的决策，避免公司陷入违法被处罚的境地。然而，吴某的决策却是维持公司现状，不足额缴纳社保费用，该决策违反《中华人民共和国社会保险法》的规定，应认定吴某在该事项中未尽忠实勤勉义务，由此给A公司造成的社保滞纳金损失，吴某应承担赔偿责任。

第二，关于加薪损失。2015年A公司作出董事会决议，要求“任何加薪举动需要法人代表的书面批准”，吴某作为A公司总经理应当执行该决议，而该决议中使用了“任何”一词，应理解为无例外情形。吴某所认为的董事会决议前法人代表同意的加薪无需履行书面批准程序系其个人对决议的认识错误，且其提供的证据亦不足以证明法定代表人已同意给前述几名员工加薪的事实。故本院认为，2015年11月5日，吴某在未取得公司法人代表书面批准的情况下，给三名员工加薪的行为，违反了上述董事会决议，由此给A公司造成的加薪损失应由吴某赔偿。

第三，关于吴某领取的销售奖奖金。吴某与A公司就月工资、年终奖、佣金均有明确的约定，在《年终奖和佣金协议》中约定吴某可以按照公司年利润获得相应比例的奖金，吴某应当依据该协议领取年终奖和佣金，其在2015年自行审批领取国内营销部年终奖无合同依据，该款项应当返还A公司。

第四，关于郑某的社保滞纳金。2008年8月4日，郑某与A公司签订《劳动合同书》，入职A公司，A公司应当依法为郑某缴纳社会保险。吴某作为A公司总经理应当履行管理职责，督促财务人事部门按时为公司员工缴纳社会保险。然而直至2016年6月，A公司从未为郑某缴纳过社会保险，现有证据亦未反映吴某曾对此有效履行过管理职责，因此，本院认为A公司未及时为郑某缴纳社会保险产生的8万元滞纳金系吴某未尽勤勉义务所致。

第五，缴纳社保费用、给员工加薪均系A公司授权吴某个人行使的管理职责，吴某未正确履行相应职责所给A公司造成的损失理应由其个人承担，其要求追加傅某、单某为第三人无法律依据。

故，法院判决吴某向A公司赔偿49名员工及郑某的社保滞纳金、加薪损失，并向公司返还年终奖奖金。

律师点评

上述典型案例涉及到了对高管未尽勤勉义务所应当承担法律责任的认定，我们对此作几点阐释：

1、公司高管对公司负有忠实和勤勉义务

公司法规定公司高管对公司负有忠实和勤勉义务，但未详尽阐释什么是“忠实勤勉义务”。从文义上看，忠实勤勉是要求高管在处理公司事务过程中要符合合理的技能水准、要尽合理的谨慎和注意程度。如果以高管的专业知识储备水平、管理经验法则、合理注意义务应当作出正确选择或实施正确行为，而高管却出于故意或过失作出了错误的判断、实施了不恰当的行为，这种情况下应当认定高管违背了忠实勤勉义务。

忠实勤勉义务不仅对高管的积极行为树立了高要求、严标准，而且约束高管不得消极、怠慢应尽职责。不得消极怠工，也是勤勉义务的内在要求。

本案中，吴某作为总经理，负责公司的行政人事管理，理应知道社保缴纳的法律法规规定。且吴某已经在A公司工作了17年，也应当对公司各项规章制度、内部审批流程烂熟于心。结合吴某的专业知识储备水平、丰富的行政管理经验来看，吴某明知公司应当在员工入职后及时为其缴纳社保，且应当按照员工实际工资水平缴纳，但吴某仍然出于“节省成本”的考虑，不依法、足额为员工缴纳社保，导致公司经稽查后不但要补足社保，而且要缴纳高额滞纳金。此外，吴某在董事会决议明确要求“任何加薪举动需要法人代表的书面批准”的情况下，仅征得董事长傅某的同意就批准了三名员工的加薪申请，显然是失职行为。至于吴某多领取的奖金，吴某明知该奖金是针对销售人员而设立，却利用职务便利领取了该笔奖金，显然违背忠实义务。

2、公司高管的禁止行为有哪些？

公司高管禁止行为包括以下几种：

第一、挪用公司资金。如果情节严重的话，高管可能构成挪用资金刑事犯罪；

第二、公款私存。即将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

第三、违规借贷或担保。根据公司法规定，公司为他人提供担保，应当根据章程规定由董事会或股东会进行决议。如果高管利用职务便利，未经决议程序就私自将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保的，应当承担法律责任；

第四、自我交易。公司法并不绝对禁止高管与本公司订立合同或进行交易。在符合章程规定，或经股东会同意的情况下，高管也可以进行自我交易；

第五、竞业禁止。在未经股东会同意的情况下，高管不得利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，也不得自营或为他人经营与所任职公司同类的业务。需要注意的是，高管的竞业禁止是法定义务，无需章程或协议另行约定；

第六、违规收取佣金。高管不得将他人与公司交易的佣金归为己有；

第七、擅自披露公司秘密。高管属于公司负有保密义务的人，公司也可以根据《劳动合同法》规定与高管签订保密协议。

公司治理建议

1、高管损害公司利益，公司如何进行救济？

首先，如果高管违反忠实、勤勉义务，在执行公司职务时违反法律法规或公司章程规定，给公司造成损失的，公司可以要求高管承担赔偿责任。本案中因吴某未依法、足额为员工缴纳社保而给A公司造成了巨额滞纳金损失，A公司可以要求吴某赔偿；

其次，如果高管实施了禁止行为，由此获得的违法收入公司可以要求高管返还。本案中吴某违反忠实义务，明知自己不具有领取奖金资格而利用职务便利领取奖金，A公司可以要求吴某将该笔收入返还给公司。

最后，公司不仅可以以“严重违反用人单位的规章制度”为由要求解除劳动合同，如果情节严重的，公司还可以向公安机关报案，依法追究高管的刑事责任。

2、公司不起诉时，小股东可以提起股东代表诉讼

当公司高管存在损害公司利益情形时，股东可以书面请求监事会向法院起诉。如果监事会拒绝起诉或三十日内不作答复，股东可以以自己的名义向法院起诉，但胜诉利益应当归属于公司，而非股东个人所有。

如果是有限公司，可以请求监事会向法院起诉的股东没有身份限制。如果是股份公司，必须是连续180日以上单独或合计持有1%以上股份的股东才有权书面请求监事会向法院起诉。

法条指引

《中华人民共和国公司法》

第一百四十七条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 

董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为： 

（一）挪用公司资金； 

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； 

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； 

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易； 

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； 

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有； 

（七）擅自披露公司秘密； 

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。 

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

第一百四十九条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任