司法观点

公司董事和高管对公司负有忠实勤勉义务。即使公司决策系实际控制人作出，但作为公司法定代表人、执行董事兼经理的自然人，应当替公司作出正确的选择，而非任由实际控制人作出错误决策损害公司利益。非决策者不是公司董事、高管逃避责任的借口。

知识点

1、公司董事对公司负有忠实和勤勉义务

2、董事会决议导致公司遭受损失的，在决议上签字的董事要进行赔偿

3、股东可以提起股东代表诉讼追究董事或高管的赔偿责任

4、公司不仅享有损害赔偿请求权，还享有违法收入归入权……详情见下文

经典案例

A公司成立于1999年，共有股东四人，系亲属关系。2016年3月3日，A公司的执行董事、法定代表人变更为李某，李某持股82%，同时兼任A公司经理。

2016年5月9日，A公司某项产品的医疗器械注册证到期，A公司在未取得注册证的情况下生产该产品。2016年9月5日，食品药品监督管理局接举报后对A公司进行了查处。后A公司被没收违法所得10.68万元及相关设备产品，并被处以罚款205.2万元。

2018年3月22日，A公司股东陈某向监事邮寄了《关于要求监事履行职责提起诉讼维护公司合法权益的请求》，认为A公司违规生产被食药监处罚给A公司造成了巨大经济损失，作为高管的李某应承担相应责任，要求监事履行职责对李某提起诉讼。

由于监事收到函件后未提起诉讼，陈某遂向法院起诉。庭审中，李某辩称，其虽然是公司法定代表人、执行董事兼经理，但公司大小事宜都是由其叔叔操作决定的，其在公司根本没有发言权，包括这次生产决定也是由其叔叔决定的。

法院认为

《中华人民共和国公司法》第一百四十七条第一款规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

根据查明的事实，李某于2016年3月3日起任A公司执行董事，是A公司的法定代表人。2017年12月4日，食药监局对A公司在其侧孔插瓶针的医疗器械注册证于2016年5月9日到期后继续进行生产经营的违法行为作出行政处罚决定书，处罚金额合计215.88万元。根据上述事实，A公司的上述违法生产经营行为发生在李某任A公司执行董事期间，并造成A公司损失215.88万元。据此，可以认定作为A公司业务的执行者和A公司事务的管理者的李某在执行公司职务时存在违反行政法规和公司章程的情形，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定，李某应对由此给A公司造成的损失215.88万元承担赔偿责任。

虽然李某主张其并非A公司上述违法生产经营行为的决策人，A公司股东及原法定代表人也于本案庭审时出庭作证，表示其系上述违法生产经营行为的决策人。但即使原法定代表人与李某所述情况属实，也并非免除李某作为A公司的执行董事，应对A公司的涉案损失承担赔偿责任的法定事由。

故，法院判决李某赔偿A公司损失215.88万元。

律师点评

上述典型案例涉及到了对董事赔偿责任的认定，我们对此作几点阐释：

1、公司董事对公司负有忠实和勤勉义务

公司法规定公司董事和高管对公司负有忠实和勤勉义务，但未详尽阐释什么是“忠实勤勉义务”。从文义上看，忠实勤勉是要求董事和高管在处理公司事务过程中要符合合理的技能水准、要尽合理的谨慎和注意程度。如果以董事和高管的专业知识储备水平、管理经验法则、合理注意义务应当作出正确选择或实施正确行为，而董事和高管却出于故意或过失作出了错误的判断、实施了不恰当的行为，这种情况下应当认定其违背了忠实勤勉义务。

忠实勤勉义务不仅对董事和高管的积极行为树立了高要求、严标准，而且约束董事和高管不得消极、怠慢应尽职责。不得消极怠工，也是勤勉义务的内在要求。我们此前发布的《公司高管"不足额"为员工缴纳社保，竟被判决向公司赔偿损失！》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了董事和高管的忠实、勤勉义务，可供参考。

本案中李某作为公司法定代表人、执行董事、经理，显然应当知道注册证到期后在未取得新证的情况下不得组织生产经营，然而李某却仍然组织违规经营，显然违反了高管的忠实勤勉义务。即使如李某所述，其叔叔才是A公司实际控制人，但李某既然已经担任起公司重要职务，就应当替公司作出正确选择，而非任由其叔叔作出错误决策。李某辩称其不是决策者，不能作为李某逃避承担高管义务的借口。

2、董事会决议导致公司遭受损失的，在决议上签字的董事要进行赔偿

董事会作为公司的执行机构，负责执行董事会的决议，同时也负责拟定公司的经营计划和投资方案、制订公司的各种实施方案等。而董事作为董事会的组成人员，应当对董事会作出的每一项决议负责。

根据《公司法》规定，如果董事会的决议违法法律法规或公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事应当对公司承担赔偿责任。该项规定可以有效避免董事会会议走过场而不对决议内容做实质评议表决，同时也约束了董事在投票表决时不应随意作出不负责任的决定。

需要注意的是，如果董事在表决时就曾对表决事项明确提出过异议，且记载于会议记录的，该提出异议的董事可以免除赔偿责任。

公司治理建议

1、股东可以提起股东代表诉讼追究董事或高管的赔偿责任

当公司董事或高管存在损害公司利益情形时，股东可以书面请求监事会向法院起诉。如果监事会拒绝起诉或三十日内不作答复，股东可以以自己的名义向法院起诉，但胜诉利益应当归属于公司，而非股东个人所有。

如果是有限公司，可以请求监事会向法院起诉的股东没有身份限制。如果是股份公司，必须是连续180日以上单独或合计持有1%以上股份的股东才有权书面请求监事会向法院起诉。

本案中A公司系有限公司，对有资格提起股东代表诉讼的股东身份并无要求，故陈某在请求监事起诉未果的情况下可以以自己的名义向法院起诉。但法院判决时，李某应当向A公司赔偿损失，而非陈某，这就体现了胜诉利益归属于公司而非股东个人。

2、公司不仅享有损害赔偿请求权，还享有违法收入归入权

前文已述，如果董事和高管违反忠实勤勉义务造成公司损失，公司有权要求董事和高管进行赔偿。需要注意的是，赔偿的范围仅限于公司损失，而不包括公司本应支出的费用。例如，高管未依法为员工缴纳社保，后不仅被社保局要求补缴，还被处以罚款。此时，公司补缴的社保属于公司本应当支出的费用，不属于公司损失，而罚款是公司本可以避免的，因此属于公司损失。

此外，《公司法》148条还规定了八项董事和高管的禁止行为，如果董事和高管实施了违反前述规定的行为，由此获得的非法收入，公司享有归入权，有权要求董事和高管返还。

法条指引

《中华人民共和国公司法》

第一百一十二条 董事会会议，应由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。

董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。 

董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

第一百四十七条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。

董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。