司法观点

发起人未按投资协议约定设立公司，而是擅自在经营场所上设立了个人独资企业，剥夺另一发起人成为公司股东权利的，应认定该发起人构成违约。“落单”投资人可以“合同目的不能实现”为由要求解除设立协议。

知识点

1、什么情况下投资人可以要求解除公司设立协议？

2、约定公司未设立，发起人可要求返还出资款

3、公司发起过程中产生的债务应由谁承担？

4、设立协议应当针对不同违约情形约定不同的违约责任……详情见下文

经典案例

2017年8月14日，A公司作为甲方，苏某作为乙方，双方签订了《托管协议》约定：双方一致同意设立B公司，其中A公司占25%股权，苏某占75%股权。合作期限5年。A公司负责办理B公司的工商登记、后期营销管理等事项。苏某负责前期公司场地的租赁、装修等事项，后期不参与运营管理，但涉及股权变更等重大事项按照公司法的规定执行。

后苏某履行了承租经营场所、装修等义务，A公司也逐步开展公司宣传、营销等经营行为。在此期间，A公司委托苏某代办B公司的工商登记事宜。后苏某注册登记了公司，但并未双方约定的B公司，而是C个人独资企业，法定代表人系贾某。

2018年1月，A公司得知了苏某在约定的经营场所注册成立了C个人独资企业后，认为C企业与《托管协议》约定的公司名称、性质有悖，要求苏某注销C企业。因协商未果，A公司将苏某诉至法院，要求解除《托管协议》。

法院认为

A公司与苏某签订的《托管协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现A公司以苏某擅自注册自然人独资公司，致其股权无法体现，严重违反其与苏某设立公司共同进行经营的目的，故依据《合同法》第九十四条第四项要求确认解除双方《托管协议》。

根据《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，本院认为双方争议焦点为“A公司主张的事实是否符合《合同法》关于法定解除的情形”。

A公司主张《托管协议》中“双方一致同意设立B公司，A公司占该B公司25%的股权，苏某占B公司75%的股权；在运营过程中，由甲方负责营销方面的运营、管理，乙方不参与运营、管理等，但涉及股权变更等重大事项按照公司法的规定执行等，是双方关于经营实体性质的一致约定，即双方拟设立“B公司”，公司形式为A公司持股25%，苏某持股75%的有限责任公司。

苏某主张双方上述约定不是对经营实体性质的约定，其认为公司性质在该《托管协议》中尚未明确约定。本院认为，投资主体共同经营时对经营实体的形式（即以独资形式或二人持股形式）应予明确约定，本院结合《托管协议》的上述约定，认为上述约定是双方一致形成拟成立文化公司持股25%，苏某持股75%的公司进行经营的意思表示，故对苏某关于《托管协议》中未明确约定经营实体性质的意见本院不予采信。

A公司认为苏某擅自在经营区域注册案外人持股的自然人独资企业，其股权比例不能得到体现，股东权利及与苏某共同成立公司进行经营的目的无法实现，故要求解除《托管协议》。本院认为，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。现苏某在经营区域注册案外人自然人独资企业后导致A公司作为股东的出资不能在已注册公司中得到体现，A公司作为股东的权利无法得到体现及保障，故对A公司的诉讼请求本院予以支持。

关于确认《托管协议》解除的时间，本院认为依《合同法》第九十六条的规定，应以解除通知到达对方时解除。本院依法以苏某收到民事起诉状的时间作为确认《托管协议》解除的时间。

故，法院判决A公司与苏某签订的《托管协议》于2018年4月21日解除。

律师点评

上述典型案例涉及到了公司设立协议解除的问题，我们对此作几点阐释：

1、什么情况下投资人可以要求解除公司设立协议？

首先，设立协议是公司发起人为约定投资设立公司事项所签订的协议，发起人可以在协商一致的基础上约定合同解除权，这是约定解除权。

其次，如果因为客观原因导致公司无法设立，发起人也可以协商一致解除合同，这是协商解除。

最后，除约定解除权和协商解除之外，如果某个或多名发起人存在严重违约导致公司无法设立、未设立，非违约方可以以“合同目的不能实现”的法定事由解除设立协议。

本案中《托管协议》是对A公司和苏某就投资设立B公司相关事项的约定，属于设立协议。苏某在接受A公司委托后，未按约投资设立B公司，而是在约定的经营场所上设立了形态与B公司完全不同的个人独资企业，剥夺了A公司出资作为公司股东的权利，构成违约。在A公司与苏某协商未果的情况下，A公司投资设立B公司的目的显然已无实现可能，A公司有权以“合同目的不能实现”为由要求解除合同。

2、约定公司未设立，发起人可要求返还出资款

前文已述，如果约定的公司未设立，发起人可以通过协商方式解除设立协议，也可依据约定解除权和法定解除权来解除设立协议。

根据《合同法》规定，合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。如果公司未成立，则发起人支付的出资款尚未投入公司变为公司注册资本，发起人有权要求返还出资款。

我们此前发布的《公司成立后，发起人为何还能要求返还出资款？》（点击文章名即可查看）一文中涉及的案例与本案类似，实际成立的公司并未当初约定成立的公司，这种情况下，即使公司已经成立，对此持有异议的发起人也有权要求返还出资款。

公司治理建议

1、公司发起过程中产生的债务应由谁承担？

在公司发起设立的过程中不可避免要涉及到一些商事行为，需要对外签订一些合同，例如公司租赁经营场所需要签订房屋租赁合同，公司采购办公用品需要签订买卖合同等。由于此时公司尚未具备民事主体资格，很多合同需要由发起人作为主体来签订。那这些债务应当由公司承担还是发起人承担呢？我们分两种情况进行讨论：

第一种情况，公司成功设立。如果公司成立之后对此前签订的合同予以确认，或已经实际享有合同权利、履行合同义务，例如实际使用了租赁的经营场地，这种情况下债权人既可以要求签订合同的发起人承担责任，也可以要求公司来承担责任。需要注意的是，有些发起人也会以设立中公司的名义对外签订合同，这种情况下如果发起人是为自己的利益而签订了合同，应当由发起人自己承担责任，而非由签订合同的公司承担责任；

第二种情况，公司未成立。这种情况下债权人有权要求全体发起人对债务承担连带责任。

2、设立协议应当针对不同违约情形约定不同的违约责任

发起人基于设立协议可能会负有多项不同义务，为互相制约、督促彼此履行各自义务，发起人可以在设立协议约定彼此的违约责任。

建议在设立协议中针对不同的违约情形约定不同的违约责任，并制定不同的违约金计算方式。例如逾期办理工商登记的违约责任、未足额缴纳出资的违约责任、无正当理由要求解除设立协议的违约责任等。从司法实践中来看，针对不同违约情形约定约定不同违约金计算方式，可以最大程度保障守约方获得应有的损失赔偿。

法条指引

《中华人民共和国合同法》

第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同： 

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的； 

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； 

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； 

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； 

（五）法律规定的其他情形。

第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。