司法观点

公司董事兼法定代表人未经股东会决议私自向关联公司借款且滥用职权积极促成借款，由此导致巨额债权无法得到清偿、损害公司利益的，符合条件的股东可以提起股东代表诉讼，要求董事向公司赔偿损失。但股东无权要求董事向自己赔偿损失。

知识点

1、公司违规向关联公司借款，相关董事、高管应承担责任

2、董事给公司造成损失的，股东可以提起代表诉讼但胜诉利益应归属于公司

3、股东直接诉讼和股东代表诉讼，如何选择？

4、股东可以通过行使知情权收集董监高侵权证据……详情见下文

经典案例

A公司成立于2014年3月20日，法定代表人原为高某，2016年11月24日变更为雷某。高某与雷某均系A公司董事。周某系A公司财务副总监。甲公司系A公司股东。

2015年4月27日，乙公司欲向A公司投资，与A公司签署了《股东协议》，约定实缴出资1566万余元，持股5.28%。

A公司章程规定：股东会职权包括：（十二）公司与其任何股东、董事、管理人员、员工或其他内幕人员及该等人员的任何家庭成员或关联方之间进行的任何交易（包括签署、修改或终止相关协议）……董事会职权包括：（五）在公司年度预算之外，批准公司发生任何超过500万元人民币的债务或支出……

2016年3月25日，A公司召开临时董事会，就向甲公司借款40亿元一事进行表决。A公司7名董事中5名投赞成票，2名投反对票，该借款决议表决通过。后高某代表A公司，贾某代表甲公司签署了《借款协议》。

2017年6月27日，乙公司通过行使知情权查阅了A公司会计账簿、财务资料等，得知A公司自《借款协议》签署后陆续向甲公司出借金额约42.67亿元，截止至2017年6月27日，仍有22.79亿元债权未获清偿。

乙公司认为A公司董事高某、雷某，财务副总监周某违反公司章程，未经股东会决议合法有效授权而向股东甲公司提供巨额借款的行为，致使A公司经营严重困难，2016年度发生巨额亏损、现金流不足以偿还负债、商业信誉下降。乙公司作为A公司股东，由于A公司的经营持续恶化，其股东权益也受到严重损害。故乙公司于2017年8月将A公司原法定代表人高某、现法定代表人雷某、财务副总监周某诉至法院，要求其共同赔偿损失。

法院认为

本案争议的焦点在于就A公司与甲公司之间的借款行为，上述被告是否违反了公司章程、损害了股东的利益，进而是否须承担原告诉求的经济损失。

《中华人民共和国公司法》第二百一十七条第（一）项规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书及公司章程规定的其他人员。本案中，根据查明的事实，雷某、高某在A公司担任董事一职，属于A公司的高级管理人员。对于周某是否属于高级管理人员，本院认为A公司章程未对高级管理人员作出明确规定，周某虽系担任公司的财务副总监，但鉴于该公司章程对其身份未明确规定，故其不属于公司法规定的高级管理人员，不受公司法第一百四十八条及一百五十二条规定的约束。

对于乙公司提出的公司董事雷某、董事长高某在其持股期间存在违反公司章程，为乙公司提供40亿元借款的行为，给作为股东的乙公司造成了损失而要求赔偿的主张。确定上述人员是否存在违反公司章程规定的行为是本案的关键问题。

根据A公司章程规定：公司与其任何股东、董事、管理人员、员工或其他内幕人员及该等人员的任何家庭成员或关联方之间的任何交易（包括签署、修改或终止与关联方之间签署的任何协议）要经过股东会同意。具体于本案中，根据查明的事实，能够确认雷某、高某在担任A公司的董事期间A公司向甲公司提供40亿元借款的事实。虽然该借款行为系基于A公司的临时董事会所形成的决议内容而为，但鉴于A公司与甲公司存在关联关系，该决议内容仍应当经由股东会讨论通过，故借款行为本身违反了公司章程的规定。

但就本案中涉及的雷某、高某是否违反公司章程的规定即未按公司章程规定召开股东会讨论是否签署关联交易合同，需要结合公司章程、股东知情权、异议权、表决权以及召开临时股东会议的权利综合分析判断。根据公司章程的规定，股东会定期会议每年召开一次。代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。股东会由董事会召集，董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由公司的监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。本案中，未有证据表明雷某、高某存在侵害股东乙公司知情权、异议权、临时股东会召开权、表决权等权利。故不能以股东会未召开审议涉案关联交易归结为个别董事的责任。但高某作为董事同时也是A公司的法定代表人，在明知涉案协议未经股东会讨论的情况下，参与签订了A公司与甲公司《借款协议》，其行为违反了公司章程中第八条的相关规定。

在股东起诉董事、高级管理人员的案件中，应当以实际损害已经发生或必然发生为前提。对于本涉案及的40亿元借款，乙公司主张上述借款致使A公司经营严重困难，给其造成损失。就此，本院认为根据《中华人民共和国公司法》第四条公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利以及第三十四条股东按照实缴的出资比例分取红利等相关规定，乙公司在向公司完成出资、成为公司股东后只能依据公司法以及公司章程的规定享有分取红利、分配剩余财产等股权权利，即公司财产与股东财产相分离。但股东的财产权益能否实现还需取决于公司的经营管理效益，故当董事、高级管理人员在违反法律、行政法规或公司章程的规定，实施了直接损害股东利益的行为时，股东方可通过诉讼方式维护自身合法权益。

而在本案中虽然存在乙公司所主张的董事高某违反公司章程的行为，但其后果首先是导致A公司的债务增加，造成债务不能清偿有诸多原因，且即便不能清偿，也仅构成A公司的损失，仅是间接损害了乙公司作为股东的利益，而与乙公司自身财产权益之间并不存在直接的因果关系。乙公司以其享有A公司的“股权比例”为依据，要求雷某、高某赔偿其损失，混淆了“损失”承受的主体，也违反了股东仅以其出资承担“有限责任”的基本原则，故该项诉讼请求没有法律依据，应予驳回。

故，法院判决驳回了乙公司的诉讼请求。

律师点评

上述典型案例涉及到了对董事责任的认定，我们对此作几点阐释：

1、公司违规向关联公司借款，相关董事、高管应承担责任

公司法规定了如果公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。但公司法未规定公司向关联公司借款的流程，公司可以结合自身实际情况在章程中进行规定。

如果公司董事、高管在未经公司章程规定流程的情况下，滥用职权帮助、促成借款，并因此损害公司利益，造成公司损失的，相关董事、高管应承担赔偿责任。

此外，如果董事会关于向关联公司借款的决议违反公司章程规定，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事亦应对公司承担赔偿责任，但在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免责。

本案中A公司章程明确规定公司与股东之间的交易必须经股东会决议，而后形成的向甲公司借款的董事会决议显然违反该章程规定，除明确投反对票的2名董事外，其他5名董事均有可能被法院判决承担责任。此外，高某和雷某先后担任A公司法定代表人，其还存在滥用职权积极促成借贷成立的行为，应当承担赔偿责任。

2、董事给公司造成损失的，股东可以提起代表诉讼但胜诉利益应归属于公司

如果公司董事存在滥用职权损害公司利益的行为，公司股东可以书面请求监事会向法院起诉。监事会拒绝起诉或收到股东书面请求后三十日内不起诉的，股东可以以自己的名义直接向法院起诉。这就是股东代表诉讼。

有限公司的股东提起股东代表诉讼没有特殊限制，但股份公司仅连续180日以上单独或合计持有1%股份的股东有权提起股东代表诉讼。

需要注意的是，股东虽然是以自己的名义提起股东代表诉讼，但胜诉利益应当归属于公司，也即承担赔偿责任的董事应当向公司支付赔偿款，而非直接向起诉的股东支付赔偿款。

公司治理建议

1、股东直接诉讼和股东代表诉讼，如何选择？

前文已对股东代表诉讼进行了阐述，而股东直接诉讼就是指董监高违反法律法规或公司章程规定损害股东利益，股东出于保护自己利益的目的将董监高诉至法院。

股东直接诉讼和股东代表诉讼的原告都是股东个人，但两种诉讼适用的法律规定不相同，且请求权基础也不同。在股东直接诉讼纠纷中，董监高损害的是股东的利益，而在股东代表诉讼中，董监高损害的是公司利益。由此可见，同样是股东起诉，但股东应当根据侵权实际情况选择恰当的诉讼策略，如果案由、法律适用出现错误，即使侵权事实成立，法院也会驳回诉讼请求。

本案中，高某、雷某可能确实存在侵权行为，但即使侵权事实成立，债权无法得到清偿损害的也是A公司的利益，并未直接损害股东乙公司的利益，乙公司请求高某、雷某等人承担损害股东利益的责任无事实和法律依据。

2、股东可以通过行使知情权收集董监高侵权证据

一般情况下，如果不是实际控制人或控股股东，普通股东可能对公司经营状况、财务状况了解的不透彻甚至知之甚少。这种情况下，股东直接起诉董监高侵权的时候很难对侵权事实和侵权结果进行证明。

建议股东先通过行使知情权了解公司经营状况和财务状况。通过查阅股东会决议、董事会决议、股东会会议记录等资料可以了解公司决议是否存在程序或内容违法等情形。通过查阅会计账簿等资料，可以了解公司是否遭受损失、是否存在不正常交易等情况。股东可以委托专业会计师一起查阅，必要时申请审计，审计结果可以作为侵权结果的证据。

法条指引

《中华人民共和国公司法》

第一百四十九条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

第一百五十一条 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

第一百五十二条 董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。