司法观点

公司高管负有法定竞业禁止义务，无需公司与其另行签订书面协议。但公司起诉时高管已经离职的，在双方未签订竞业限制协议的情况下，公司无权干涉高管离职后的竞业行为，公司要求高管停止开展同类业务的，法院不予支持。

知识点

1、竞业禁止是高管的法定义务，无需公司与其特别约定

2、竞业禁止只限制高管在职期间行为，无权干涉其离职后的竞业行为

3、公司应与高管签订保密协议和竞业限制协议

4、公司如何证明“高管”身份？

……详情见下文

经典案例

A公司成立于2004年3月9日，主要经营范围为数据磁带、磁带机、条形码的销售。股东为赵某、王某、张某及杨某，各持股25%。王某担任经理职务，负责国外大客户的交往，国内磁带销售和检测业务。后王某于2015年7月从A公司离职。

B公司成立于2013年9月5日，王某持股60%，王某妻子周某持股40%，法定代表人原为王某，后变更为王某母亲。B公司经营范围与A公司相同。B公司成立后，王某利用其担任A公司经理的职务便利，以用其邮箱向其负责的客户发送公司业务变更的说明，公开向其负责的客户告知部分业务转至B公司等多种手段，将A公司部分业务转入B公司。

A公司认为王某违反了高管的忠实勤勉义务，将王某和B公司共同诉至法院，要求其立即停止经营与A公司同类的业务，要求王某和B公司将损害A公司利益的全部收入所得返还给A公司。庭审中，王某辩称A公司未与其签订书面协议约定王某不得从事竞业行为，故A公司无权要求王某承担赔偿责任。

法院认为

王某系A公司股东并曾长期任公司经理，负责公司大客户往来及部分业务，通过A公司提供的公证邮件内容，应认定王某利用职务便利将A公司部分客户及业务揽入其另行成立的B公司，其上述行为严重违反了股东、公司高级管理人员对公司应尽的勤勉、忠诚义务，其上述行为系以损害公司利益为代价而谋取股东个人私利，违反了相关法律规定，侵害了公司的合法权益，B公司作为王某实施上述行为的载体，应视为共同侵权人，其在王某授意下所实施的相关经营行为，亦侵犯了A公司的合法权益，应与王某立即停止上述损害A公司的行为，共同向A公司返还相应所得并承担相应赔偿责任。

根据中兴华会计师事务所出具的审计报告可认定在与A公司相关的经营范围内，其自2013年9月至今的主营业务利润为1220167.64元，现B公司未能举证证明该部分利润与A公司无关，应承担举证不能的法律后果，故本院认定B公司该部分所得应系王某利用其在A公司单位经理的职务便利而取得的应属于A公司的收入，应向A公司予以返还。

对于审计报告中所列的原因不明的23700元收入及672500元支出，中兴华会计师事务所确认未列入其审计结论中，该院认定，B公司作为财务账簿提供者，其未将公司全部收入及支出列入财务账簿的行为，违反了我国相关财务管理制度，其亦未能当庭做出合理解释，应对其公司支出及收入不明承担不利的法律后果，故本院认定该两部分款项应计入B公司上述所得中，一并向A公司返还。

综上，本院认定，王某及B公司应共同返还因损害A公司权益所得收入1916367.64元，故对A公司主张的应返还所得款中合理部分，本院予以支持。

关于王某及B公司辩称的王某并未与A公司签订竞业禁止合同，B公司亦不应承担任何责任，且王某未从B公司处分配利益，亦不应该向A公司承担任何责任一节，本院认为，王某作为A公司的股东、高级管理人员，依法应履行忠诚义务，其对外将公司客户变相转至B公司，为B公司谋取相应商机，而B公司系其个人出资设立并完全控制的公司，其上述行应视为未尽忠诚义务，亦违反了《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百四十八条第五款的相关禁止性规定，且王某从B公司处是否分配利益与该案无关，关于王某及B公司应共同承担相应法律责任的依据该院已经论述，不再赘述，故对其上述辩称，于法无据，本院均不予采信。

但是，纵观公司法，并未禁止离职后的王某从事同类业务领域的工作。从股东的忠实义务出发，公司法确定了损害赔偿的解决路径，亦无禁止开展同类业务的法律规定。而从一般侵权行为条款出发，侵权人应当立即停止侵权行为，而非在相同业务领域终身禁业。

故，法院判决王某和B公司向A公司返还收入所得1916367.64元，驳回A公司的其他诉讼请求。

律师点评

上述典型案例涉及到了对高管竞业禁止责任的认定，我们对此作几点阐释：

1、竞业禁止是高管的法定义务，无需公司与其特别约定

公司的董事、高管对公司负有忠实勤勉义务，同时有八大禁止行为。利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，就属于八大禁止行为之一。这一禁止性规定即竞业禁止规定。

因此，竞业禁止是公司董事、高管的法定义务，无需公司与高管另行书面约定。本案王某以A公司未与其签订书面协议而拒绝承担责任，无法律依据。

需要注意的是，竞业禁止虽然是公司董事、高管的法定义务，但在股东会或股东大会特别批准的情况下，董事、高管仍然可以从事竞业行为。

2、竞业禁止只限制高管在职期间行为，无权干涉其离职后的竞业行为

竞业禁止与竞业限制最大的区别在于，竞业禁止限制的是高管在职期间的竞业行为，而竞业限制限制的则是高管离职之后的竞业行为。因此，竞业禁止规定也只能追究高管在职期间从事竞业行为的赔偿责任或违约责任。

本案中王某于2013年设立B公司，2015年从A公司离职，A公司仅能就2013年至2015年间王某从事竞业行为要求其承担赔偿责任，而无权追究2015年王某离职后的行为。

此外，如果公司起诉时高管已经离职，则在双方未签订竞业限制协议的情况下，公司无权要求高管停止竞业行为。因此此时高管已不负有法定的竞业禁止义务，公司无权干涉其此后的竞业行为。本案中王某已于2015年从A公司离职，故法院认定A公司无权要求王某停止同类业务经营。

公司治理建议

1、公司应与高管签订保密协议和竞业限制协议

前文已述，竞业禁止仅能约束高管在职期间的行为，而无权干涉其离职后的行为。为避免高管离职后利用原职务便利为自己招揽客户，公司还应当与高管签订保密协议与竞业限制协议，约定高管在离职后两年内不得从事竞争性业务，也不得招揽公司客户。

需要注意的是，负有法定竞业禁止义务的仅有董事和高管，对于董事、高管之外的其他管理人员，公司应当与其签订书面的竞业禁止协议，避免这些人员损害损害公司利益时公司无救济途径。

2、公司如何证明“高管”身份？

公司追究高管违反竞业禁止义务的法律责任时，首先应当证明其具有高管身份。公司法规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

首先，公司可以在章程中明确规定哪些人员属于高管，有利于日后的举证。

其次，如果公司章程未规定高管范围，公司可以提交劳动合同、公司官方网站公布的组织架构图、名片、电子邮件等能够证明员工身份的材料来证明其属于公司法所规定的“高管”。我们此前发布的《"高管"在职开公司，公司以"竞业禁止"追责却败诉--律师支招：如何证明员工职位》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了这个问题，可供参考。

法条指引

《中华人民共和国公司法》

第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为： 

（一）挪用公司资金； 

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； 

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； 

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易； 

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； 

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有； 

（七）擅自披露公司秘密； 

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。 

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所