司法观点

竞业限制约束的是负有保密义务的人员离职之后的行为，而竞业禁止约束的是董事、高管在职期间的行为。如果高管离职后另行设立公司从事竞业行为，公司应当提起劳动仲裁追究其违反“竞业限制”义务的责任。公司起诉要求高管承担“竞业禁止”责任的，法院不予支持。

知识点

1、公司高管负有法定的竞业禁止义务

2、竞业禁止与竞业限制的区别

3、公司如何证明特定人员属于“高级管理人员”

4、公司如何最大程度防止高管利用知悉的商业秘密损害公司利益？……详情见下文

经典案例

2007年吕某进入A公司工作，双方签订高管《聘用协议书》，约定吕某担任总经理工作，双方签订的最后一份劳动合同为无固定期限劳动合同。此外，合同约定：吕某应当全面、忠诚、勤勉地履行其工作职责，在任职期间不得自营或为他人经营与A公司相同或不同的其他企业、事业单位、社会团体，在合同期内不得从事任何与A公司利益相冲突的活动……同时，A公司与吕某签订了《保密及竞业禁止协议》，约定：竞业禁止方面，吕某承诺离职后一年内不得为竞争对手（非国有控股具有一级资质、二级资质物业管理企业）经营物业管理企业以及虽不是物业管理企业但却从事物业管理活动（具有物业管理一级资质）的其他企业……吕某违反本协议的，应当支付相当于年薪50%的违约金给A公司……

2016年2月底，吕某从A公司离职，双方签订了离职结算单。2016年4月27日，B公司成立，法定代表人为吕某。

2017年，A公司以吕某设立B公司违反了高管的忠实勤勉义务为由将吕某诉至法院，要求吕某支付相当于年薪50%的违约金，即11万元。庭审中，经法院询问，A公司确认提出本案系基于公司法，认为吕某违反高管的竞业禁止义务。

法院认为

公司董事、监事、高级管理人员损害公司利益责任纠纷，是指董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失而发生的纠纷。我国《公司法》的第147条的规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员的忠实义务是指董事、高级管理人员管理公司、经营业务、履行职责时应当代表全体股东为公司重大利益而工作，不得为个人利益损害公司利益。

本案中，A公司主张吕某离职之后成立了存在竞争关系的B公司并聘用了原A公司的员工造成了公司损失。在庭审过程中，A公司明确表示其起诉是基于《公司法》，吕某违反高管义务。故A公司在本案中的请求权基础是《公司法》高级管理人员履行职务存在过错。

公司高级管理人员损害公司利益责任有四个构成要件：1.主体要件。责任主体为高级管理人员，按照《公司法》第216条第1款规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员；2.损害行为要件。即在执行职务过程中作出了违反了法律、行政法规或者公司章程规定的行为；3.损害事实要件。即公司发生了损失。公司受到的损失包括既存利益积极减少和利益应该增加而没有增加两种形式，即分为直接损失和可得利益损失；4.因果关系要件。损害行为与受到损失两者之间具有直接并且密切的联系。

本案中，A公司起诉主张的吕某于2016年2月离职并于2016年4月成立B公司的行为已不属于履行高级管理人员管理公司、经营业务、履行职责的行为，不符合关于上述构成要件中的主体要件及损害行为要件。故A公司以《公司法》高级管理人员履职存在过错为由要求其承担赔偿责任不符合法律规定，就其上述诉讼请求本院不予支持。

故，法院判决驳回A公司的诉讼请求。

律师点评

上述典型案例涉及到了对高管违反竞业禁止责任的认定，我们对此作几点阐释：

1、公司高管负有法定的竞业禁止义务

公司法规定了八项高管的禁止行为，其中包括：未经股东会或股东大会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。这就是我们通常所说的竞业禁止义务。

需要注意的是，高管的竞业禁止义务是法定义务，无需公司章程或订立协议另行约定。但公司在追究高管违反竞业禁止义务的责任时，应当证明其属于公司法所规定的高级管理人员。

如果是非公司董事及高管，公司也有权约定其竞业禁止义务，但应当在公司章程、规章制度或劳动合同中明确进行约定。

2、竞业禁止与竞业限制的区别

竞业禁止与竞业限制都是用于限制、禁止特定人员从事与公司有竞争关系的业务或开设与公司有竞争关系的公司。但两者有以下几点明显区别：

第一、竞业禁止可适用的对象无特殊范围限制，但竞业限制仅可适用于负有保密义务的人员；

第二、竞业禁止约束的是特定人员在职期间的行为，但竞业限制约束的是特定人员离职之后的行为；

第三、竞业禁止约定中，公司不负有特殊义务，但竞业限制约定中，公司负有按月支付经济补偿金的义务，公司超过三个月不履行该义务的，特定人员有权要求解除竞业限制协议；

第四、竞业禁止责任是基于公司法而产生，而竞业限制责任是基于劳动合同法而产生。

如公司欲追究高管的竞业禁止或竞业限制责任，首先应当明确双方订立的究竟是哪种约定，高管应承担的究竟是哪种责任，然后再提起相应的诉讼。

本案中吕某确实存在竞业行为，A公司也确实与吕某订立了竞业禁止与竞业限制协议，但吕某的竞业行为是发生在离职之后，此时吕某应承担的是违反竞业限制的责任，而非竞业禁止责任。A公司应当依据劳动合同法相关规定提起劳动仲裁，而非依据公司法提起民事诉讼。A公司未搞清楚吕某应当承担的责任以及自己的请求权基础，故未得到法院支持。

公司治理建议

1、公司如何证明特定人员属于“高级管理人员”

前文已述，如果公司要追究特定人员的竞业禁止责任，首先应当证明其属于高级管理人员。公司法所规定的高级管理人员包括公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。公司可以从以下几方面进行证明：

第一、公司章程。如公司高级管理人员范围不仅局限于公司法所规定的几类人员，应当在章程中明确规定；

第二、劳动合同。劳动合同中应当约定劳动者的职务和职位，可以辅助证明该人员属于高级管理人员；

第三、公司组织架构。如公司提交公司组织架构图作为证据，应当选择公司官网或章程、规章制度中载明的组织架构图；

第四、特定人员的名片、电子邮件署名栏等能够显示该人员职务的材料。此类证据给可以作为辅助证据证明特定人员的高管身份。

我们此前发布的《"高管"在职开公司，公司以"竞业禁止"追责却败诉--律师支招：如何证明员工职位》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了这个问题，可供参考。

2、公司如何最大程度防止高管利用知悉的商业秘密损害公司利益？

由于高管具有较高的管理权限，可以接触并获悉公司的商业秘密。为防止高管利用获悉的商业秘密从事竞业行为或利用关联交易损害公司利益，公司可以综合采取以下几种措施来保护自己的合法权益：

第一、订立保密协议。保密协议可以单独签订，也可以在劳动合同中进行约定；

第二、签订竞业限制协议；

第三、签订竞业禁止协议。对于非公司董事、高管的特定人员，应当签订竞业禁止协议。

第四、制定利益冲突申报制度。利益冲突申报制度实质上不属于完全用于保护公司商业秘密的制度，但是与前面几种制度配合使用，也可以有效避免公司因商业秘密泄露而遭受损失。我们此前发布的《因家属向客户售卖微商产品，员工竟被公司开除》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了利益冲突申报制度，可供参考。

法条指引

《中华人民共和国公司法》

第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为：

（一）挪用公司资金；

（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；

（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；

（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；

（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；

（七）擅自披露公司秘密；

（八）违反对公司忠实义务的其他行为。

董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。