司法观点

经协商一致，股东可以以计算机软件著作权进行出资。公司设立前各股东共同签署《合伙人协议书》对股东姓名及出资方式进行了约定，且公司设立后股东会决议亦对此进行确认的，即使存在股权代持而导致股东姓名未被记载于公司章程及工商登记，股东资格亦可被确认。

知识点

1、股东可以用非货币财产出资

2、股东资格认定遵循“内外有别”原则

3、股东是否实际出资不影响股东资格的认定

4、股东可以通过哪些证据来证明其股东资格

……详情见下文

经典案例

2013年10月16日，马某作为甲方、乙方为空白、周某作为丙方、黄某作为丁方签订《合伙人协议书》。其中第四条关于近期出资设立A公司的约定：马某作为合伙召集人，承担40%的出资义务；乙方作为市场合伙人，承担20%的出资义务；周某作为技术合伙人，承担20%的出资义务；黄某作为运营合伙人，承担20%的出资义务。该新设立公司事项，因合伙人加入时间暂时不能确定，无法及时到位等，暂由马某代为承担出资义务，并代持在新设立公司的相应股份。暂定2014年1月31日前，各合伙人到位后，办理相应的变更登记手续，根据本条第一款的约定比例承担相应的出资义务，并持有相应的新公司的股份。

2014年4月8日，A公司召开合伙人会议并形成如下决议：关于A公司股权变更及工商登记相关事宜：增加周某为股东，出资比例20%，无形资产出资；增加周某为董事，该变更立即启动；由马某代持尚未正式入职本公司的其他合伙人应持有的股份。本次变更完成后，马某名义上持有A公司80%股份，待黄某正式入职后进行第二次股权变更，增加黄某为股东及董事。届时，马某名义上持有的A公司股权比例变更为60%……

工商登记显示，A公司成立于2013年9月29日，注册资本2000万元，股东为马某和余某。

2017年2月，周某将A公司诉至法院，请求确认其是A公司股东，享有公司20%的股权，并要求公司办理变更登记。庭审中周某称其是以运营商收入保障系统、运营商业务监控系统手机平台及运营商融合计费系统三个拥有计算机软件著作权的软件作为出资。但周某未提交授权许可使用合同，A公司亦不予认可。A公司辩称，周某未记载于公司章程或工商登记档案中，且未实际出资，故周某不具有公司股东身份。

法院认为

本案系股东资格确认纠纷，各方争议焦点是周某是否具备A公司股东资格。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”本院根据各方签署的协议、会议纪要内容，并结合案涉录音、电子邮件等证据，对周某是否具有股东身份进行认定：

首先，工商登记并非设权程序，仅具有对善意第三人的证权功能。工商登记在涉及公司股东与第三人的关系时，对股东资格的认定具有优先的效力；但对于公司股东内部而言，确定股东资格的核心要素应是各股东之间的合意。本案中，马某、周某、黄某于2013年A公司成立之初签署《合伙人协议书》，对经营宗旨、目标、决策、利益分配以及各方出资比例、马某代为承担出资义务并代持股份、企业清算、债务承担等内容进行了约定；此后，三人于2014年4月形成《会议纪要》，达成关于A公司股权变更及工商登记相关事宜的一致意见，包括增加周某为A公司股东和董事、出资比例为20％、出资方式为无形资产等内容，同时对马某代持A公司股份比例变化情况进行了明确；三人于2014年9月形成《会议纪要》，进一步对周某工作内容进行安排，明确了合伙人及公司总经理室的组织原则和组织纪律等内容。上述《合伙人协议书》及《会议纪要》均由马某、周某、黄某三方达成并签字确认，表明三方自始对于A公司股东情况、代持问题和持股比例即进行了安排，并不断推进实施，三份文件内容相互衔接，反映了各方当事人的真实意思。周某据此主张其持有A公司20％股权，具有事实依据。A公司主张《合伙人协议书》意思表示不明确，《会议纪要》不能代表A公司股东意思，本院不予采信。

其次，《合伙人协议书》及《会议纪要》形成时，余某系A公司工商登记的股东，但上述协议及会议纪要从未将余某作为股东一方予以载明，相反，在2014年9月的《会议纪要》中，马某、周某、黄某有关于授权余某负责实施具体工作，余某接受管理层（包括周某）考核评价等内容。在周某提供的与余某的通话录音中，余某与周某沟通确定软件著作权申报、评估等内容。在周某提供的与余某电子邮件中，余某接受周某提供的软件著作权资料、沟通股权变更登记事宜并向马某、周某、黄某发送变更股权登记需要的材料等。本院认为，虽然A公司、马某、余某不认可周某提供的往来电子邮件的真实性，但鉴于kunyitech.com是A公司的内部邮箱，A公司、马某、余某亦未提供相反证据否定邮件内容，且电子邮件内容与《合伙人协议书》、《会议纪要》以及通话录音证据相互印证，能够证明余某知晓周某的股东身份，且未提出异议，并配合办理相关的股权变更登记手续等事实。故本院对余某关于从未见过任何可证明周某为A公司股东的证据，未签署过任何表示愿意接纳周某为A公司股东的书面文件的主张，不予采信。

再次，《合伙人协议书》约定，因合伙人加入时间暂不能确定，无法及时到位等，暂由马某代为承担出资义务，并代持在新设立公司的相应股份，因案涉股权系马某代周某持有，相应的出资义务或者认缴承诺已通过马某实施，对周某具有约束力，A公司、马某以周某未履行出资义务为由，主张周某不具有股东身份，无事实及法律依据，本院不予采信。

故，法院判决确认马某持有的A公司20%股权属于周某所有。

律师点评

上述典型案例涉及到了对股东资格的认定，我们对此作几点阐释：

1、股东可以用非货币财产出资

货币出资是实践中最常见的出资方式，由于货币的价值清晰，出资方式方便快捷，所以大部分公司都是采用货币方式进行出资。

除货币之外，公司股东也可以用非货币性财产出资。既包括房屋、土地这类有形财产，也包括知识产权、其他公司股权这类无形财产。

需要注意的是，如果股东以非货币性财产进行出资，应当评估作价，核实财产价值。以房屋、土地、汽车这类财产出资的，还应即使办理权属变更登记。

本案中周某可以以计算机软件著作权进行出资，但应当与A公司签订书面授权许可使用协议，并让A公司实际能够使用该著作权，方可认定周某履行完毕出资义务。

此外，如果是各股东协商一致的，股东也可以以其他不违反法律法规规定的财产进行出资。例如我们此前发布的《股东能否以“客户资源、渠道资源”入股？》（点击文章名即可查看）一文中，该股东就是以“客户资源、渠道资源”进行出资，法院认定该出资方式合法有效。

2、股东资格认定遵循“内外有别”原则

公司股东资格的认定遵循“内外有别”的原则。对于公司外部而言，股东资格的取得侧重于形式要件，主要是指工商登记信息。而对于公司内部而言，是否具有股东资格，侧重于审查实质要件。具体而言，主要是从以下几方面进行认定：

第一、是否实际出资。出资义务是股东最基本的义务，如果未对公司出资或未承诺履行出资，则无法取得股东资格；

第二、是否实际参与了公司的经营管理。参与公司经营管理是股东最主要的职权，也是股东权利的体现；

第三、是否获得公司其他股东的认可。这一点对于人合性较强的有限公司来说尤为总要。获得其他股东认可也是隐名股东显名化的必经之路。我们此前发布的《投资设立新公司，股东资格难认定》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了股东资格的认定问题，可供参考。

本案中虽然A公司的章程和工商登记中均未将周某记载为公司股东。但从公司设立之初签订的《合伙人协议书》以及2014年4月公司召开的合伙人会议形成的决议来看，公司对于周某的股东身份是知晓且认可的，公司之所以未将周某记载于章程和工商登记，也是出于由马某代持股特殊安排。因此，在A公司内部，周某的股东身份是得到认可的。故，法院确认了周某持有A公司20%的股权。

公司治理建议

1、股东是否实际出资不影响股东资格的认定

虽然出资是股东最重要的一项义务，但是否履行出资义务、是否全部出资到位、是否存在瑕疵出资等，均不影响股东资格的认定。本案中虽然法院未认定周某以计算机软件著作权合法有效出资，但周某是否出资的事实并未影响法院对于其股东资格的认定。

如果股东不履行出资义务或抽逃全部出资，公司在催告后合理期限内股东仍不缴纳出资或返还出资的，公司可以以股东会决议方式解除股东资格。但是在公司作出有效决议之前，股东仍然具有股东资格。

2、股东可以通过哪些证据来证明其股东资格

根据股东资格认定的形式要件与实质要件，我们可以把证明具有股东资格的证据也分为形式要件类证据与实质要件类证据。

形式要件类证据主要包括：工商登记、公司章程、股东名册与出资证明书。

实质要件类证据主要包括：

第一、实际出资证据。例如转账凭证或公司开具的收条等；

第二、股权转让、赠与的合同或其他文件。通过继受方式取得股权的公司股东可以凭借此类证据来证明股东资格的取得；

第三、参与公司经营管理的证据。例如签字确认的股东会决议、会议记录等；

第四、分红证据。对于同时具有股东资格和劳动者身份的特殊人员来说，应要求公司转账时明确备注转账用途，以区分转账究竟是分红款、工资、还是福利待遇的发放。

在上述诸多证据中，公司章程的证明效力最高。因为公司章程不仅对内部股东具有约束力，而且公司章程经工商登记后对公司外部人员也起到了公示效力。因此，公司章程同时具备了形式和实质这两个要件。如果存在股权代持，股东只能从实质类证据出发进行积极举证。

法条指引

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》

第二十二条 事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一： 

（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定； 

（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。