司法观点

公司法严格限制有限公司回购本公司股权，即使公司依法回购后交由股东进行代持，回购后的股权也应当进行“无意志化”处理，而不应作为代持股东个人的股权进行表决，否则会改变公司股权架构并对部分股东的股权进行不合理地稀释，损害其合法权益。

知识点

1、有限公司回购的股权能否享有表决权？

2、上市公司回购的股权能否享有表决权？

3、公司能否通过“股东”回购公司股份

4、公司股东会决议不成立的情形有哪些？

……详情见下文

经典案例

A公司成立于1997年，注册资本2000万元，股东包括周某、卫某、朱某在内共计10人。A公司章程规定，修改公司章程需代表三分之二以上表决权的股东通过……公司经营期限为20年……

2011年3月22日，A公司召开董事会并形成公司整体清盘的决议，该决议载明为便于手续办理，同意A公司在条件具备的情况下，先行收购部分股权，使股权相对集中再做处置……A公司可委托下属子公司或个人名义收购出让的股权，其他股东也可以优先出资收购出让的股权……股东卫某作为董事在该决议上签字。

后公司决定由周某和朱某进行股权收购，收购的资金由公司支付，所回购的股权所有权归属于公司，但由周某和朱某代持。截止至2012年底，收购全部完成，公司股东变更为7人。

2016年6月16日，A公司召开股东会就多项事宜进行表决，其中包括公司延长经营期限至2037年2月20日的决议。上述两项决议有5名股东同意，卫某和周某不同意。表决时，周某除自己享有所有权的355万股权之外，还代持公司回购的110万股权，而朱某除自己享有所有权的35万股权之外，还代持公司回购的290万股权。

2018年，卫某将A公司诉至法院，以表决未达到通过比例为由请求确认公司于2016年6月16日作出的股东会决议不成立。

法院认为

A公司章程第49条规定“公司经营期限20年，从《企业法人营业执照》签发之日起计算”；而系争2016年6月16日的股东会决议将该期限更改为40年，从《企业法人营业执照》签发之日起计算。

本院认为，有限责任公司兼具人合性与资合性特征，鼓励各股东参与公司经营管理与有效决策，公司经营期限究系20年还是40年，会对公司及各股东利益产生实质性影响，故不应将公司经营期限归入章程形式性记载事项，应属章程修改。

分析该份系争股东会决议的成立要件，出席会议的股东人数为A公司全体股东，表决结果为5人同意，卫某与周某2人不同意，双方争议集中在计算表决权通过比例时，朱某所代持A公司290万元回购股权、周某所代持A公司110万元回购股权如何行使表决权上。

本院认为，首先，在周某与A公司所签订的多份性质为代持的《协议》中均约定相关回购股权的“股东权益由公司现有股东依持股比例享有和承担”，该约定在2011年3月由A公司全体股东签名确认的《备忘录》中亦有体现，类似表述为“股权所产生的相关收益或盈亏由全体股东按持股比例享有与承担”。对此，卫某相反陈述A公司惯例为各股东均认同周某所代持A公司110万元回购股权的表决权由周某一人行使，但卫某未就该节陈述提供充分证据予以证明，故无法推翻《备忘录》所体现的各股东按股东持股比例分享表决权的合意。

其次，关于朱某代持A公司回购股权290万元的表决权行使争议，经过403号判决、6907号判决及2182号裁定已有认定，即“公司回购股份的表决权仍属于全体股东，若公司可以自身享有表决权或者将该表决权赋予个别股东行使，则实质上稀释了其余股东的表决权，也会造成控股股东利用控制地位进一步攫取其他股东利益”，故在A公司回购股权未约定分别受让的情况下，相关表决权行使也应按照现有股东持股比例进行分配，才不会导致出现稀释部分股东表决权的后果。

基于此，现系争延长经营期限内容的股东会决议应以2,000万元注册资本为基数计算表决权比例，其中朱某与周某仅可单独行使由其实际出资的35万元和355万元股权表决权，而A公司回购的400万元股权表决权由7位股东按照现有持股比例分享，据此计算的系争2016年6月16日关于延长经营期限内容的股东会决议表决权通过比例为73.4375%，符合前述A公司章程的规定，即由代表三分之二以上表决权的股东通过的规定，因而系争2016年6月16日关于延长经营期限内容的股东会决议成立。

故，法院判决驳回了卫某的诉讼请求。

律师点评

上述典型案例涉及到了对公司回购的股权是否享有表决权的认定，我们对此作几点阐释：

1、有限公司回购的股权能否享有表决权？

公司法严格限制公司回购本公司股权，即使公司回购本公司股权的行为合法，所回购的股权也与普通股权有所区别。

由于在股东会会议上进行表决的主体是股东，即使公司持有本公司股权，也不符合股东会决议的表决主体要求。另外，公司作为法人主体，本身是没有独立意志的，公司的意志正是依靠股东会决议来体现。如果允许公司在股东会决议上进行表决，那公司所持的股权究竟是投反对票还是同意票，这本身就需要股东会进行决议，必然会使法人意志的表达机制陷入循环往复之后。可见，允许公司所持本公司股权进行表决，无论在法律逻辑上还是实际中，都存在巨大的障碍。

虽然法律没有明文规定，但司法实践中倾向于将公司合法持有的本公司股权进行“无意志化”处理，也就是说，这部分回购的股权相当于“空股”，不具有相应的股权权益，既不参与表决，也不参与分红。

本案中A公司回购了股权之后交由朱某和周某代持，虽然朱某和周某是此部分股权的名义所有权人，但根据上述无意志化观点，无论是朱某和周某均无权将该部分股权作为本人所有的股权进行表决，否则将会导致公司股权架构发生变化、其他股东的股权被不合理稀释的情况。因此，法院认定，A公司回购的股权仍然按照现行各股东的持股比例进行表决，这也是将回购股权变相进行无意志化处理。

2、上市公司回购的股权能否享有表决权？

相比于有限公司，上市公司可以依法进行回购的情形比较多。但《公司法》明确规定，上市公司所持有的本公司股份没有表决权。因此，即使上市公司依法回购了本公司股权，这部分股权也没有表决权。

另外，虽然公司法赋予了上市公司回购股权的权利，但是对回购之后股权的处理也进行了严格规定。如果公司是因减资而须回购股权，则应当自收购之日起十日内注销；如果是因公司合并、分立而进行股权回购的，则应当在六个月内转让或注销；如果是用于股权激励的，应当在三年内转让或注销。由此可见，即使公司回购了本公司股权，也不能长久持有该部分股权，待股权被注销、转让之后，该部分股权也就不涉及表决权的问题。

公司治理建议

1、公司能否通过“股东”回购公司股份

本案中A公司进行回购的目的在于清盘、减资，然而A公司并未以自己的名义进行回购，而是让股东朱某、周某购买了其他股东所持股权并进行代持。

表面上看，这种操作不涉及公司回购股权，而是正常的股东之间的股权转让行为，但朱某、周某购买股权的款项由A公司支付，且收购后明确是代A公司持有这部分股权。虽然A公司极力想规避被认定为非法回购本公司股权，但这种操作仍然存在很大风险。我们此前发布的《公司通过“股东”回购公司股份，而后通过股东会决议进行减资的行为效力认定》（点击文章名即可查看）一文是本案的关联诉讼，处理的是A公司通过朱某、周某回购股权后，又通过股东会决议进行减资行为的效力认定问题，可供参考。

2、公司股东会决议不成立的情形有哪些？

公司欲召开股东会形成合法有效的股东会决议的，除应保证内容的合法性，还应注意避免可能使股东会决议不成立的事由：

第一、未召开会议而直接作出决议的；

第二、会议未对决议事项进行表决的；

第三、出席会议的人数或股东所持表决权不符合公司法或公司章程规定的；

第四、会议的表决结果未达到公司法或公司章程规定的通过比例的。本案中卫某起诉要求确认A公司股东会决议不成立，依据就是本条规定。但即使卫某和周某对该决议投反对票，投赞成票的股东所持表决权也已达到了73.4375%，超过公司章程规定的三分之二，符合通过比例规定。

法条指引

《中华人民共和国公司法》

第一百零三条 股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》

第五条 股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持： 

（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外； 

（二）会议未对决议事项进行表决的； 

（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的； 

（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的； 

（五）导致决议不成立的其他情形。