司法观点
公司设立失败，发起人应当对设立公司产生的费用和债务承担连带清偿责任。发起人承担责任后，按约定的承担比例在内部分担责任。未约定承担比例的，按约定出资比例分担责任。没有约定的，按照均等份额分担责任。
知识点：
1、公司成功设立，设立前的债务由谁来偿还？
2、公司设立失败，设立前的债务由谁来偿还？
3、因设立公司产生的费用在发起人之间如何分担？
4、设立协议应明确各自职责及违约责任
……详情见下文
经典案例
2013年7月，A公司与B公司签署《合作协议书》，约定双方共同设立甲公司以发展高端留学、移民服务，A公司出资51%，B公司出资49%。并约定在甲公司营业执照及相关正规手续完善之前，双方业务开展及财务运营可使用A公司名义，国外市场可使用B公司名义。双方应共同配合，尽快完善甲公司的工商注册事宜，各项手续原则上不应迟于2013年9月15日全部完成……A公司出资60万元作为甲公司的启动及注册费用，并专款专用……
2013年5月30日，A公司的工作人员林某以个人名义承租了某办公场所，并将该场所作为甲公司的办公地址。2013年10月底，B公司委托装修公司对该办公场所进行了装修。后双方开始筹备公司的设立与业务的开展。
2014年3月9日，A公司与B公司签订了《补充协议》，载明由于B公司不具备接受财务审计的条件，因此双方商定组建新公司……在新公司注册之前，此前《合作协议书》约定的60万元款项（目前存于B公司银行账户）由A公司托管并由双方共同确认后方可支出……
2014年3月28日，B公司将其银行账户销户，销户前账户余额18.9万余元。2014年4月15日，A公司出具《合同终止告知函》称：因B公司未按合同约定达到合作的客观条件，致使双方合作无法继续进行，经A公司确认该合同于2014年4月15日予以终止。2014年4月21日，B公司向A公司送达了《有关我司对贵司通知函的意见》称表示尊重A公司的意愿，并对善后事宜提出了相关意见。
由于双方合作的终止，2014年2月20日B公司与第三方签订的业务合同无法履行，故由A公司代为垫付了合同退款12.6万元。后双方就善后事宜进行多次磋商，均未果。
2016年1月，A公司将B公司诉至法院，要求B公司支付A公司为筹建、运营新公司发生的费用共计687104.3元，并支付利息56117.01元。
法院认为
依法成立的合同，受法律保护。A公司与B公司之间于2013年7月签订的《合作协议书》和2014年3月的《补充协议》，系为成立共同经营的公司而签订的有效合同，双方均应履行自己的合同义务。但在设立公司的过程中，双方围绕同时开展的具体经营活动发生分歧，最终导致设立中的“甲公司”未成完成注册程序，A公司提出终止合同，B公司表示同意。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同。因此，双方基于《合作协议书》和《补充协议》约定的权利义务应自双方就合同解除形成合意之时终止。合同解除后，针对已经履行的部分，当事人可以要求对方赔偿损失。
根据《补充协议》的约定，双方之间费用主要是A公司为新公司提供的60万元运营资金，用于新公司启动期间的办公场地租金、人员工资等必要开支，该款项计入新公司运营成本，该部分支出即是双方设立公司的前期费用，属本案争议范围。至于具体的费用，如双方在有关于善后问题的函件中就拟设立公司的租用房屋装修费用、承租费用、参加年会的活动费用及其他人员支出，各自陈述自己的理由，均属在共同经营框架下的民事行为。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四条规定：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。”本案双方当事人设立公司过程中所发生的损失，应当参照该条规定确定分担比例。
鉴于B公司在诉讼中未就A公司所提供的相关支出的真实性提出异议，该院按A公司的陈述及相应证据确定相关金额。A公司认为B公司在设立公司过程中没有尽到注册义务的主张，与双方共同设立公司的合同约定不符；至于B公司是否完成了相应业务量，属于双方对于新公司设立后的经营活动的约定，与公司设立行为本身没有直接因果关系。当然，B公司在双方没有对共管账户进行清算交接以前，用销户的方法将账户内的剩余款项自行转走，有违诚信，但不影响对于本案双方损失分担比例的确定。
另应指出，在A公司主张的“其他费用”中有因解除《国际互惠生项目合同》所发生的12.6万元退费，不属于设立所产生的直接损失，该款项系双方合作项目中A公司垫付的费用，B公司作为相关培训费用的实际收款人，应当退还A公司所垫付的款项。
据此，双方围绕“甲公司”的设立前后实际发生费用687104.3元中：561 104.3元应由双方按约定的出资比例分担，B公司应当承担49％的部分（274941元），并赔偿相应的利息损失；A公司的12.6万元退款，由B公司返还A公司。
综上，A公司要求B公司赔偿公司设立未果所造成的损失，该院按相应法律规定判定双方按比例分担；垫付款项，B公司应当返还；A公司诉讼请求中的超出部分，不予支持。
故，法院判决B公司向A公司赔偿损失274941元及利息，并返还12.6万元。
律师点评
上述典型案例涉及到了公司设立纠纷的问题，我们对此作几点阐释：
1、公司成功设立，设立前的债务由谁来偿还？
由于公司设立之前尚不具有法人主体资格，不能作为民事主体实施民事法律行为，因此公司设立之前的事项一般由发起人来实施。例如房屋租赁、办公用品采购等合同均由发起人以自己的名义订立。也有的公司会以设立中公司的名义来订立合同。那公司设立前的债务究竟由谁来偿还，是订立合同的发起人，还是实际享有利益的公司？
首先，如果是发起人以自己名义订立的合同，发起人肯定须承担合同责任，这是毋庸置疑的。那合同相对人能否要求公司来承担合同责任呢？若公司设立后对前述合同予以确认，或已经实际享有合同权利或履行合同义务，合同相对人可以要求公司一起承担合同责任。
其次，如果是以设立中公司名义对外签订的合同，原则上合同相对人仅能要求公司来承担合同责任，而无权要求发起人承担责任。但如果公司有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益而签订合同，则在不涉及善意第三人的情况下，公司可以免责。
2、公司设立失败，设立前的债务由谁来偿还？
如果公司未成功设立，则公司确定性无法具有法人主体资格，也无法承担法律责任。
合同相对人仅能要求部分或全体发起人对合同债务承担连带清偿责任，但不能要求公司一起承担合同责任。
3、因设立公司产生的费用在发起人之间如何分担？
因设立公司产生的费用原则上应当由发起人共同承担。至于各发起人具体承担的比例，按照以下规则进行确定：
如果发起人之间有约定的，按照其约定的比例分担；
如果发起人之间无约定的，按照其约定的出资比例分担。例如本案中A公司和B公司约定各出资51%和49%，故法院最终按该比例判决A公司和B公司分担债务；
如果发起人之间既无债务承担比例约定，亦无出资比例约定，则按照均等份额分担。
需要注意的是，如果公司设立失败是部分发起人过错所致，其他发起人可以去请求法院根据过错大小来确定过错方的责任范围，法院可能酌情提高过错方承担比例。
公司治理建议
1、设立协议应明确各自职责及违约责任
在公司设立过程中，发起人可能承担不同的职责，有的发起人仅需要出资，有的发起人需要整合资源，还有的发起人需要办理工商登记等手续。为避免设立过程中发起人怠于履行职责，相互推诿扯皮，建议在设立协议中明确各发起人的职责，尽量具体、细化，且具体到履行时间节点。发起人可以拟定公司设立进度表作为设立协议的附件，以约束各方在期限内履行完毕各自职责。
此外，设立协议中还应针对不同违约情形制定不同的违约责任。例如未在期限内出资完毕、未在期限内履行完毕设立职责、擅自撤资退伙等。
2、成立的公司与约定不一致，发起人可以要求解除设立协议
发起人在公司设立之前一般都会约定拟成立公司的名称、性质等内容，实践中有的发起人会碰到成立的公司与约定不一致的情况。如果这种不一致是实质不同，例如约定成立有限责任公司却成立了个人独资企业，这种情况下发起人可以要求解除设立协议。
此外，还有的发起人会碰到其他发起人偷偷设立了公司，自己却“落单”的情况，这种情况下由于发起人丧失了成为公司股东的机会，相当于合同目的不能实现，发起人也可以要求解除设立协议，并要求其他发起人返还出资款。我们此前发布的《约定共同投资设立公司，却成立了个人独资企业，"落单"投资人如何救济？》一文中详细阐述了这个问题，可供参考。
法条指引
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》
第二条 发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
第三条 发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。
公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。
第四条 公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。
因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。
