司法观点

公告送达作为一种法律拟制的送达方式，其前提条件应当是当事人下落不明或用其他方式无法送达。债权人应当先向债务人住所邮寄或采用其他能够确认其收悉的方式送达催收文书。债权人直接在报纸上公告催收债权的，不能起到中断诉讼时效的法律效果。

知识点：

1、如何中断诉讼时效？

2、报纸公告能否产生中断诉讼时效的法律效果？

3、债权人是否应当在保证期间内要求保证人承担保证责任？

4、连带责任保证债务的诉讼时效是否因主债务中断而中断？

……详情见下文

经典案例

2012年6月21日，A银行与B公司签订《借款合同》，同日，汤某向A银行提供《个人保证担保函》，自愿为B公司履行《借款合同》提供连带责任保证，保证范围为被担保人在主合同项下的主债务及由此产生的利息、罚息、复利、违约金、赔偿及和A银行实现债权的全部费用。此外，叶某和肖某也作为保证人为B公司的借款提供了保证。2012年6月26日，A银行依约向B公司发放借款1300万元。

后因B公司逾期未归还利息，2012年10月A银行提起诉讼，要求B公司清偿债务，汤某、叶某、肖某承担保证责任。后A银行为了与保证人达成和解协议，A银行于2013年1月28日撤回了对汤某、叶某、肖某的起诉，法院作出228号调解书：B公司、叶某、肖某于2013年1月30日前支付《借款合同》约定的利息、罚息和复利…

后B公司及保证人均为履行228号调解书的义务，A银行又于2014年5月12日、2015年3月21日在《文汇报》上对汤某进行公告债权催收。

2017年2月，A银行将汤某诉至法院，要求汤某承担保证责任。庭审中汤某辩称，在228号民事调解书中A银行与其他保证人达成和解并撤回了对汤某的起诉，意味着A银行放弃了对汤某的实体权利。而且A银行在报纸公告催收债权的方式不恰当，不能起到中断诉讼时效的效果，现保证责任的诉讼时效已经经过。

法院认为

A银行与汤某之间的保证合同关系依法成立并生效。对于汤某所称A银行已经放弃对汤某实体权利的说法。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”。228号调解笔录中，A银行同意撤回对汤某等人的起诉，与B公司等其他当事人达成调解协议，但A银行并未明确放弃对汤某等连带保证人追偿的权利。现汤某称A银行在笔录中没有声明保留对其的诉权，应当认定A银行已无实体上之胜诉权，事实依据不足，本院不予采信。

对于A银行主张汤某承担保证责任是否超过诉讼时效的问题。

首先，就A银行于2014年5月12日、2015年3月21日在《文汇报》上对汤某进行公告债权催收是否构成诉讼时效中断。本院认为，本案诉讼时效争议发生在《中华人民共和国民法总则》施行前，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外”；第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。即债权人可以提起诉讼、申请仲裁、采用直接、委托或公告送达催收文书等方式向保证人主张权利，或者保证人自认愿意承担保证责任的，都产生重新计算诉讼时效的法律效果。

就公告送达方式的适用条件，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第四项规定：“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”；《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达”。

即公告送达作为一种法律拟制的送达方式，其前提条件应当是当事人下落不明或用其他方式无法送达。本案中，A银行未向汤某相关住所邮寄或采用其他能够确认其收悉的方式送达催收文书，即以汤某在228号中未到庭为由认定汤某属于下落不明而在《文汇报》上对汤某进行公告债权催收，该公告送达方式不符合法律规定，依法不能产生主张权利的法律效果。

其次，就A银行认为参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”的规定，连带保证中对任一保证人的诉讼时效中断效果及于其他保证人。对此本院认为，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十六条第一款规定：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”。连带责任保证中，连带保证人不享有先诉抗辩权，连带保证人承担的债务具有独立于主债务的特性，主债权人既可以向主债务人主张权利也可以向连带保证人主张权利，在主债权人只向主债务人或某一保证人主张权利而未向其他保证人主张权利的情形下，并不能推定其向其他保证人也主张权利。A银行所引用之规定所指连带债务人，系基于主合同关系的共同债务人，并不适用于本案属于从合同关系的连带保证人。A银行向B公司及其他保证人主张权利，并不导致汤某连带保证债务的诉讼时效中断。

综上，汤某认为其一直在上海居住，未改变联系方式，并未下落不明，A银行所发公告不具有法律效力，本案已超过诉讼时效的意见，依法有据，本院予以采信。A银行所称诉讼时效中断事由均不成立，其在2013年1月28日撤回对汤某的起诉后，直至2017年再次向法院对汤某提起诉讼，已经超过了向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间，故其诉请要求汤某就B公司的还款义务承担连带清偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。

故，法院判决驳回A银行的诉讼请求。

律师点评

上述典型案例涉及到了对诉讼时效和保证责任的认定，我们对此作几点阐释：

1、中断诉讼时效的方式

诉讼时效是指权利人应当在法定期间内行使权利，如期间届满未行使，则债务人获得诉讼时效抗辩权。只要债务人进行抗辩，权利人的请求就得不到法院的支持。

如果权利人因为各种原因不想在法定期间内行使权利，也应当通过实施某些行为来中断诉讼时效。当产生了中断事由后，待中断事由消除后诉讼时效期间重新起算。权利人可以通过实施以下三种行为来中断诉讼时效：

第一、起诉或仲裁。关于起诉后又撤诉的行为能否引起诉讼时效中断，理论和实践中还存在争议，但目前的主流观点是认为如果起诉之后对方已经收到起诉状副本，权利人再撤诉的，应当认定诉讼时效中断。例如本案中A银行于2012年10月起诉B公司和保证人，该案起诉状副本已送达全部被告，并且原被告之间进行了和解最后由法院出具了民事调解书，虽然A银行于2013年1月28日撤诉，也同样产生了诉讼时效中断的法律效果。自此诉讼时效重新计算。

第二、向债务人主张权利。“主张权利”要求权利人明确向债务人提出要求其履行债务的意思表示。法律没有规定主张权利需要通过特定形式进行，因此口头或书面主张权利都是可以的，但是权利人事后要能够证明曾经向债务人主张过权利。常见的主张权利的方式例如发律师函、催款函、电话催款（要进行录音）等。需要注意的是，对于银行等金融机构而言，按照约定从债务人账户中扣收欠款本息，也属于主张权利的方式，同样能起到中断诉讼时效的效果。

第三、债务人同意履行债务。只要债务人承认债务存在、同意履行债务即可，无论债务人要求分期履行还是部分履行，或要求延期履行等，都可以引起诉讼时效中断。常见的债务人同意履行债务的方式例如出具还款承诺书、制定清偿计划等。

2、报纸公告能否产生中断诉讼时效的法律效果？

我们前面所述的中断诉讼时效的方式大部分都是建立在权利人能够与债务人取得联系的前提下。如果权利人无法与债务人取得联系，则权利人可以通过公告的方式来主张权利，以中断诉讼时效。

公告所选择的媒体必须是在债务人住所地的省级有影响的媒体，而且权利人应当在公告中明确表达主张权利，要求债务人履行义务的意思。这种情况下，报纸公告是可以产生中断诉讼时效的法律效果的。

需要注意的是，公告实际上并不一定能让对方获悉公告内容，但法律仍然把公告作为一种拟制的送达方式，默认公告能起到让对方获悉内容的效果，原因在于权利人客观上穷尽一切方式仍然无法与债务人取得联系。因此，公告必须谨慎适用，只有在债务人下落不明或用其他方式无法送达的情况下才能进行公告送达，否则有可能损害债务人的合法权益。

本案中A银行选择的媒体符合法律规定，但汤某未改变联系方式，不属于下落不明的情形，且A银行也没有采用其他方式进行送达，因此A银行不得直接采用公告方式进行债权催收。

公司治理建议

1、连带责任保证债务的诉讼时效不因主债务中断而中断

保证责任有两种方式：一般保证和连带责任保证。在一般保证中，主债务的诉讼时效中断的确会引起保证债务的诉讼时效一起中断。但在连带责任保证中，主债务的诉讼时效中断是不会引起保证债务的诉讼时效中断的。

换言之，债权人在对主债务人催收债权的同时，应当对保证人也催收债权，这样才能达到连带责任保证债务与主债务诉讼时效一并中断的效果。因此，本案中A银行对B公司或对其他保证人催收债权的行为并不会导致汤某的连带责任保证债务诉讼时效中断。

2、债权人应当在保证期间内要求保证人承担保证责任

保证期间是保证人承担保证责任的期限，自主债务履行期满之日起算。当债权人在保证期间内要求保证人承担保证责任后，保证债务的诉讼时效开始起算。保证期间和保证债务的诉讼时效是两个完全不同的概念，应当注意区分。

保证期间不因任何事由发生中断、中止或延长，而诉讼时效是可以被中断、中止的。如果债权人没有在保证期间内要求保证人承担保证责任，所引起的法律后果是保证人免除保证责任；而债务人未在保证债务诉讼时效内要求保证人承担保证责任，并不会导致保证责任的免除，仅是保证人获得诉讼时效抗辩权。

如果连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间，则保证期间为六个月，债权人应当自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；如果保证期间约定不明，例如约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止，则保证期间为两年。【合同法研63】

法条指引

《中华人民共和国民法总则》

第一百九十五条 有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：

（一）权利人向义务人提出履行请求；

（二）义务人同意履行义务；

（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；

（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

第三十六条 一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。