司法观点

第三人向债权人进行单方承诺，愿意承担债务的，构成债务加入，而非第三人代为履行。一般情况下，第三人与原债务人承担连带清偿责任，债权人有权选择要求第三人单独清偿。

 

知识点：

1、什么是第三人代为履行？

2、什么是债务加入？

3、债务加入与保证的区别是什么？

4、债务加入承担责任后能否向债务人追偿？

……详情见下文

经典案例

2012年2月22日，A公司与B公司签订了《股份转让协议》，约定A公司将其持有的0.333%甲公司股份转让给B公司，转让价格为1500万元或等值美元……甲公司将尽最大努力于2012年12月31日前于香港联合交易所完成首次公开发行股票及上市。如未能如期完成，B公司有权要求A公司在2013年3月31日前回购其所持全部股权，回购的价格为转让价款另加年利率20%的利息。

后双方完成了股权转让，但A公司未能如期上市。2013年12月6日，A公司实际控制人向B公司出具《声明》，称关于A公司回购B公司股份逾期支付股权转让款一事，因A公司运营困难，张某作为A公司实际控制人，自愿以个人全部财产代A公司偿还股份回购款，并承诺于2014年1月5日前向B公司股东邹某支付1500万元款项……

2015年B公司将张某诉至法院，要求张某支付B公司1500万元款项及利息。庭审中张某辩称，其出具的《声明》中明确表示是代A公司偿还，是代履行行为，在张某不履行代为清偿义务时，B公司只能要求债务人也即A公司来清偿债务。

法院认为

本院认为，本案的争议焦点在于张某出具《声明》的效力及法律后果。B公司认为张某通过《声明》与B公司达成了关于债的加入的协议，张某应当按照《声明》记载的内容履行合同义务。张某则认为声明记载的内容仅应被视为双方约定由张某代A公司履行合同义务，属于关于第三人代为履行的约定。

本院认为，第三人代为履行是第三人不作为债务承担主体加入债的关系，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。而债务加入指第三人加入到债的关系中，与债务人一起向债权人承担责任。债务加入的意思表示可以通过第三人向债权人单方承诺来达成。一般来说，债务加入的意思表示需结合当事人表态、责任承担形式、事后实际履行债务情况，并以保护债权人利益为原则，进行综合判断。

本案中，从《声明》的形式和内容上来看，张某明确表示自愿以个人全部资产代A公司偿还股份回购款，系基于张某对自己民事权利及财产的自由处分，且系其真实意思表示。从责任承担形式来看，张某在《声明》中对股权回购款的支付时间及逾期支付的利息进行了明确约定，系明显约束自己，而非仅为代履行的行为。

因此，张某以单方法律行为的方式向B公司作出债务加入的意思表示，具有法律效力，张某应当按照《声明》记载的内容承担相应责任。张某主张其以个人财产代A公司偿还股权转让款系第三人代为履行，无事实和法律依据，本院不予采纳。另外，因《声明》内容系当事人真实意思表示，且张某是否为A公司的实际控制人并不影响《声明》的效力。因此，关于张某并非《声明》中所述的A公司实际控制人故不应当承担责任的主张，本院亦不予认可。

故，法院判决支持了B公司的诉讼请求。

律师点评

上述典型案例涉及到了对代履行和债务加入的认定，我们对此作几点阐释：

1、什么是第三人代为履行

第三人代为履行是债务人和债权人约定由第三人按照双方合意的方式来履行债务，当第三人不履行债务或履行债务不符合约定时，由债务人来承担违约责任或赔偿责任。

可以看出，在第三人代为履行中，合同主体仍然是债务人和债权人，第三人并非是合同相对方，而只是合同履行的主体。因此当第三人不履行债务时，债权人不能强制要求第三人履行债务，而只能要求债务人来承担责任。

2、什么是债务加入

债务加入是债务承担的一种。除了债务加入之外，还有一种债务承担方式——免责的债务承担。这两者的区别在于，债务加入是新增加了一个债务人，但不免除原债务人的责任；而免责的债务承担是债务人的替换，也即免除原债务人的责任，由新债务人负担债务。

可以看出，在债务加入中，合同主体不仅包括债权人与原债务人，还包括新加入的债务人。虽然法律未做明文规定，但从司法实践中来看，一般认为债务加入后，新债务人与原债务人承担的是连带责任。因此，对于债权人而言，既可以要求原债务人承担责任，也可以选择要求新债务人承担责任。如果经债权人要求后，新债务人拒不履行责任的，应当承担违约责任。

债务加入有三种方式：第一、第三人与债务人、债权人达成三方协议；第二、第三人与债权人达成双方协议。需要注意，实践中一般认为债务加入无需经债务人同意，因此可以由第三人直接与债权人达成双方协议；第三、第三人向债权人进行单方承诺，且明确表示愿意履行债务。

本案中张某向B公司出具的《声明》，实质就是一种单方承诺。虽然该《声明》中使用了“代A公司偿还股份回购款”的表述，看似是第三人代为履行的行为，但综合全部内容来看，张某是明确表达了愿意履行债务、向B公司支付1500万元股权回购款项的意思表示。因此，张某出具《声明》的行为构成债务加入，而非第三人代为履行。B公司有权要求张某履行债务。

公司治理建议

1、债务加入与保证的区别

债务加入不仅与第三人代为清偿容易发生混淆，有时也难以与保证进行区分。

在区别究竟是债务加入还是保证时，应当结合以下几方面因素进行认定：

首先，看约定方式。根据《担保法》规定，要构成合法有效的担保合同或担保条款，一种方式是订立单独的保证合同，另一种方式是在主合同中订立保证条款或保证人以保证人身份签字。一般情况下，如果约定方式不属于上述任何一种，则可能构成的是债务加入，而非保证。

其次，看约定内容。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任。可见，保证人履行债务是有一定前提的。而债务加入并没有这种履行顺序和前提。

最后，当两者认定存疑时，司法实践中一般倾向于认定构成债务加入。此外，如果第三人与主合同的履行存在利益关系，法院也一般倾向于认定构成债务加入。

2、债务加入承担责任之后能否向债务人追偿

在保证中，保证人承担了保证责任之后可以向债务人追偿，但第三人债务加入且向债权人承担责任之后能否向债务人追偿，法律无明文规定，实践中也存在诸多争议：

有观点认为，第三人履行加入债务是一种自愿行为，如果债务加入并未经原债务人同意，则第三人承担责任之后无权向原债务人追偿；也有观点认为，第三人加入债务承担责任后时原债务人在没有法律依据的情况下获得了利益，类似于“不当得利”，因此第三人可以向原债务人追偿。

如果第三人要加入债务，我们建议做以下几件事，来保障承担责任后可以向债务人追偿：

第一、与债务人、债权人订立三方协议，不要单独与债权人签订协议或进行单方承诺。订立三方协议不仅是债务人知情的证明，而且是债务人同意、认可债务加入行为的证明；

第二、在协议中明确承担责任后可以向原债务人追偿。【公司法研163】