甲于2011年10月10日入职A公司，任管理部副总裁，工作内容之一是负责公司员工培训。甲任职期间未按照公司规定进行报备，多次使用化名为多家同行业公司讲课并收取一定费用。

A公司规章制度规定：“公司不允许员工担任与公司或客户利益有冲突的外部兼职……在不影响本职工作的前提下，员工可以从事有偿或无偿的教学、演讲和写作等活动，但不得使用公司内部属于非公开性的信息、文件和资料。” “员工与其他用人单位同时建立劳动关系，或者违规赚取兼职报酬、非法收益，经公司提出，拒不改正，情节严重的，可给予开除处分。”

遂A公司于2017年3月，以严重违反公司管理规定等为由决定给予甲开除处分。甲对公司处分不服申请仲裁，双方对仲裁结果不服诉至法院。

法院经审理认为，A公司的规章制度合法有效，但甲并未与其他用人单位建立固定的劳动关系，其仅是在本职工作外，利用自身专业知识从事临时的、有报酬的教学、培训活动，甲的行为虽明显有违职业道德，但不属于A公司明确规定的“外部兼职行为”，遂判决A公司解除劳动合同违法。

用人单位的规章制度和违规兼职的事实证据是法院在认定员工兼职是否构成严重违纪时的主要裁判依据。本案中，A公司解除劳动合同的行为主要因规章制度内容不明确、证据不足而被法院认定违法。因此，除规章制度经民主和公示程序、合法有效外，规章制度本身是否明确、合理，劳动者违规兼职的证据是否充分，对于认定劳动者兼职是否构成严重违纪亦有重要影响。

为了避免企业无法认定员工兼职行为违规导致违法解除的风险，我们建议：

1、用人单位规章制度应当明确禁止员工兼职的具体行为

规章制度应当明确是指规章制度的用语应当准确，尽量减少歧义。正如本案中“兼职”这一概念较为宽泛，不仅包括劳动者与两个以上的用人单位同时建立劳动关系的行为，也包含了劳动者自己从事经营行为或者为其他个人、组织有偿或无偿提供劳务的行为。因此，用人单位在规章制度中应避免使用“禁止员工在外从事兼职”等较为模糊的表述，而是需对“兼职”做进一步的解释和列举，以明确禁止兼职的行为类型和允许劳动者从事特定兼职的条件。

2、用人单位对兼职的限制范围及处罚措施应具有合理性

一方面，用人单位在制定规章制度时，不应过度限制劳动者的权利，要做到权利与义务的对等，遵守公序良俗、不可管得过宽，限得过死。另一方面，对违规兼职的处罚措施须与劳动者行为严重程度相符，可根据员工的岗位特征、职位等级、兼职行为对完成本职工作的影响程度、对企业利益的损害程度等方面对劳动者采取不同的处罚措施。

3、充分搜集员工从事违规兼职行为的证据

现实中，劳动者从事兼职行为一般都不会对外披露，具有一定的隐蔽性特征，用人单位很难及时发现。基于此，如果用人单位发现员工异常情况，可定期通过网络检索在职员工求职信息，或要求员工主动报备，亦或委托第三方调查等方式主动搜集员工的违规兼职行为的证据，形成完整证据链条，有效的为企业及时止损。【劳动法研128】