【司法观点】

      当事人在保证合同中约定债务人“不能履行”义务和“不履行”义务时，由保证人承担保证责任的，构成不同的保证方式。保证合同约定“不能履行”的，若根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，保证人应承担连带责任保证。

【经典案例】

     2015年5月14日，季某为甲方，雷某为乙方，A公司为丙方，三方签订了《协议书》，协议约定：同意以捌佰壹拾万元人民币处理甲方挂靠在原股东乙方名下的股权，是乙方为甲方处理股权的款项，为甲方的纯收入，因该股权处理所产生的其他相关费用与甲方无涉。乙方于2015年5月31日前支付给甲方股权处理款贰佰柒拾万元人民币，如果在2015年5月31日前乙方未支付给甲方该款项，即由丙方无条件在2015年6月3日前支付给甲方。乙、丙双方自行对接处理有关财务账务事宜。乙方于2015年6月30日前支付给甲方股权处理余额款贰佰柒拾万元人民币，如果在2015年6月30日前乙方未支付给甲方该款项，即由丙方无条件在2015年7月3日前支付给甲方。乙、丙双方自行对接处理有关财务账务事宜。本协议签订后，甲、乙、丙三方均不得擅自违约，违约者除须支付对方占本协议总标的额10%的违约金外，还须承担因违约给对方造成的其他损失。

     《协议书》签订之前，丙方以借款给乙方的形式已经将270万元直接支付给甲方，与《协议书》中载明的须支付价款相加，总额为股权转让价款810万元。

     《协议书》签订后，丙方又多次向季某支付款项，加上《协议书》签订前支付的270万元，共计740万元。因乙方延迟支付款项，且仍欠付70万元拒不支付，甲方遂将丙方和乙方诉至法院，要求丙方和乙方连带支付剩余70万元款项，并支付违约金81万元。

【法院认为】

     本案中，各方当事人之间的权利义务均来自于甲方季某、乙方雷某、丙方A公司三方签订《协议书》的约定，该《协议书》首部即载明了股权转让重组、登记事实，且有三方当事人和案外人（也是A公司现股东之一）兰某的签字，各方当事人也不持异议，故该《协议书》的真实性和合法性应予确认。

     该《协议书》第一条约定的股权处理中，已明确约定了股权转让款为810万元，且表明是乙方雷某为甲方季某处理股权的款项。在该《协议书》第二条支付方式的约定中，合同文本的表述为：1、丙方A公司于2015年5月5日至5月7日（本协议签订之前）已合计贰佰柒拾万元人民币，以借款给乙方的形式已经直接支付给甲方。2、乙方雷某于2015年5月31日前支付给甲方季某股权处理款贰佰柒拾万元人民币，如果在2015年5月31日前乙方未支付给甲方该款项，即由丙方A公司无条件在2015年6月3日前支付给甲方。《协议书》第二条支付方式第3条表述与第2条内容一致，只是时间不同。从协议约定可以看出，乙方雷某是第一付款责任主体，丙方A公司只有在乙方雷某未履行的情况下才承担责任，根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”之规定，该约定系担保条款，丙方A公司应承担的是保证责任。

     根据《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》“二、担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”之规定，本案所涉协议约定是在乙方不付款则由丙方无条件付款，而不是乙方不能付款则由丙方无条件付款，因此该协议约定的是连带保证责任，故丙方A公司在乙方雷某未履行的情况下，其应承担的是对未付转让款的连带保证责任。

     其次、关于丙方A公司是否应承担违约责任的问题。根据前述焦点一的分析，本案所涉《协议书》包含转让合同条款和担保合同条款两部分内容，丙方A公司是否应承担违约责任的前提则是看其是否有违约行为，无违约行为则当然无违约责任。根据《协议书》的约定，丙方A公司所需要承担的是对未付款项的连带保证责任，其对出资转让款810万元已支付740万元，未付款占应付款比例极低，且在出资转让中，基于出资关系，股东乙方雷某应是第一付款责任主体，违约的是乙方雷某未及时付款，丙方A公司不应承担违约责任。

     综上所述，在本案所涉合同纠纷中，乙方雷某作为受让人应承担付款责任，在其逾期支付后按照约定也应承担违约责任；丙方A公司基于担保条款的约定应承担连带担保责任（担保范围仅限于雷某的未付款，不包括因乙方雷某违约而产生的违约金），但不应承担违约责任。另根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，丙方A公司在承担连带保证责任后有权向乙方雷某追偿。

     故，法院判决乙方雷某向甲方季某支付70万元未付款项并承担违约金81万元。丙方A公司对其中70万元债务承担连带清偿责任。

【律师点评】

     上述典型案例涉及到了对保证方式的认定，我们对此作几点阐释：

     1、一般保证的认定

     首先，如果保证合同明确约定保证人承担的是一般保证，则保证人应按合同约定承担一般保证责任。

     其次，如果保证合同中载明保证人承担保证责任的前提是“债务人不能履行债务”，或作出与此类似的约定，则构成一般保证。

     最后，如果合同未做明确约定，但从双方订立保证合同的本意可推知保证人仅承担一般保证责任，则可认定此时构成的是一般保证。

     2、连带责任保证的认定

     首先，如果保证合同明确约定保证人承担的是连带责任保证，或约定保证人与债务人对债务承担连带清偿责任，则保证人应按合同约定承担连带责任保证。

     其次，如果保证合同中载明保证人承担保证责任的前提是“债务人不履行债务”，或作出与此类似的约定，且无法从合同订立本意推知保证人仅承担一般保证责任，则应认定此时构成的是构成连带责任保证。

     最后，如果合同未做明确约定或约定不明的，应认定保证人承担的是连带责任保证。

     3、一般保证和连带责任保证人的抗辩权

     首先，一般保证人有一种特殊的抗辩权——先诉抗辩权。这也是两者最主要的区别。先诉抗辩权是指保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。由此可见，一般保证人承担的是债务人丧失清偿能力之后的一种补充责任。对于连带责任保证人而言，只要债务人届期未履行债务，债权人即有权请求连带保证人承担保证责任，但仅以约定的保证范围为限。

     其次，两者都能享有自身的抗辩权。例如，保证期间经过，债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任，则保证责任免除。

     最后，两者可以享有债务人的抗辩权。例如，主债务诉讼时效经过。需要注意的是，即使债务人放弃抗辩权，保证人仍有权行使债务人放弃的抗辩权。

【公司治理建议】

     1、拟定担保合同条款的注意事项

     首先，要明确担保人和债务人主体。担保合同中要载明被担保的债务人姓名以及担保人姓名，要避免缺少主语、宾语的语句表达方式。尤其是涉及到公司作为担保人的情况下，更要载明担保人究竟是公司还是法定代表人个人，在担保人处签字盖章时也要注意，如果法定代表人仅是履行职务行为，应在公司盖章下方另起一行载明“法定代表人：”，再行签字确认。

     其次，要明确约定担保方式。如前文所述，若担保人仅想承担一般保证责任，就应明确约定，否则纠纷发生之后，若想证明订立合同的本意是承担一般保证责任，举证难度就非常之大了。

     再次，要明确约定担保范围。担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及其他实现债权的费用，例如律师费（需合同中明确约定）。如订立保证合同时未对担保范围作出约定或约定不明，则保证人须对全部债务承担责任。

     最后，要约定保证期间。如果未约定保证期间，则保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。如果双方约定不明，则保证期间为主债务履行期届满之日起两年。需要注意两点：第一、约定的保证期间必须晚于主债务履行期限，否则会被认定为没有约定；第二、不要约定“保证人承担责任直至主债务本息还清时为止”等此类内容，这种约定会被认定为约定不明，徒增保证人负担。

     2、债权人注意在保证期间内行使权利

     保证不同于一般的债权，债权人可以通过多种方法中断、中止诉讼时效，保证期间不会因任何事由而发生中断、中止或延长的法律后果。所以债权人一定要在保证期间内行使权利，否则担保人的担保责任将会被免除。

     具体而言，在一般保证和连带保证中，债权人行使权利的方式存在一定差别。在连带保证中，债权人只需“要求保证人承担保证责任”，这包括诉讼、仲裁，也包括发催促函、甚至口头催要（需有证据证明）等方式。但是在一般保证中，债权人只得以诉讼或仲裁的方式行使权利。

【法条指引】

《中华人民共和国担保法》

第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》

二、担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。