司法观点

QQ提示音的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”虽然构成元素比较单一、持续时间较短，但六声“嘀”音组合在一起可以形成明快、连续、短促的音效，且该商品已经长期、广泛地使用而具有显著性，则应当认定QQ提示音可以申请注册商标。

知识点

1、能否作为商标申请注册的认定标准有哪些？

2、不得作为商标注册的标志有哪些？

3、认定声音标志能否作为商标注册有哪些特殊性？

4、申请注册声音商标应提交哪些材料？

5、商标局驳回注册申请后，申请人的救济途径有哪些？

6、商标局不予注册商标，申请人的救济途径有哪些？……详情见下文

经典案例

2014年5月4日，腾讯公司向国家工商行政管理总局商标局提出第14502527号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标的注册申请，指定使用在第38类“电视播放；新闻社；信息传送；电话会议服务；提供在线论坛；计算机辅助信息和图像传送；提供互联网聊天室；在线贺卡传送；数字文件传送；电子邮件”服务上。

2015年8月11日，商标局作出商标驳回通知，理由为：申请商标由简单、普通的音调或旋律组成，使用在指定使用项目上缺乏显著性，不得作为商标注册。

腾讯公司对驳回通知不服，依法向商标评审委员会提出复审申请。2016年4月18日，商评委作出商标驳回复审决定，认为：申请商标为“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音，该声音较为简单，缺乏独创性，难以起到区分服务来源的作用，属于商标法第十一条第一款第（三）项所指的情形。

腾讯公司不服该决定，依法提起行政诉讼。

法院认为

商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”

商标法是商标注册审查的基本法律依据，在商标注册申请的审查过程中，无论具体商标标志是由何种要素构成，只要其符合商标法第八条的规定，都应当采用相同的审查标准予以同等对待。尤其是在2013年商标法修改时，新法删除了商标构成要素必须属于“可视性标志”的原有要求，使得任何能够发挥商品或服务来源识别作用的标志都有可能作为商标获准注册，从而拓宽了商标类型的范畴，为今后更好地保护经营者的合法权益、维护市场竞争的良好秩序、保护消费者的合法权益提供了更大的可能。

但与此同时，为了平等地对待不同商标注册需求的市场经营者、平等地保护已经获准注册的不同类型商标的商标权人，除非商标法有特殊规定，否则不应对声音商标以及今后可能出现的其他新类型商标作出特殊对待。

就本案而言，申请商标由连续的六声“嘀”音构成各“嘀”音之间音色基本相同、时间间隔短促且基本相同，指定使用在第38类第38类“电视播放；新闻社；信息传送；电话会议服务；提供在线论坛；计算机辅助信息和图像传送；提供互联网聊天室；在线贺卡传送；数字文件传送；电子邮件”服务上。

虽然申请商标构成要素的选取体现了腾讯公司的特定创意，但是，商标标志在其指定使用服务上是否具有显著特征，仍然需要结合相关公众的一般认知加以具体判断。

具体而言，由于申请商标仅由单一而重复的“嘀”音构成，相关公众通常情况下不易将其作为区分商品或者服务来源的标志加以识别，申请商标属于商标法第十一条第一款第（三）项规定的缺乏显著特征的标志。

特定的标志其本身在特定的商品或者服务上可能缺乏商标注册所需的显著特征，但是当其经过使用而能够发挥识别作用时，则可以根据商标法第十一条第二款的规定予以核准注册。由于这种显著特征的取得建立在使用的基础之上，因此，此类商标获准注册的商品或者服务范围，也应当以其实际使用的商品或者服务为限。

通常情况下，不存在在一个商品或者服务项目上经过使用而取得显著特征的标志，即可仅因其在该商品或者服务上的使用行为，而在其他商品或者服务项目上当然获得显著特征。对于通过使用而取得显著特征的商标的审查，必须遵循“商品和服务项目特定化”之审查原则，避免显著特征使用取得认定过程中的泛化处理和以偏概全。

本案中，腾讯公司提供的证据能够证明申请商标“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音通过在QQ即时通讯软件上的长期持续使用，具备了识别服务来源的作用。但是，申请商标并未在“电视播放、新闻社、电话会议服务”上实际使用。

商标评审委员会应当根据本院前述认定重新作出复审决定，对申请商标在“信息传送、提供在线论坛、计算机辅助信息和图像传送、提供互联网聊天室、在线贺卡传送、数字文件传送、电子邮件”服务上的注册申请予以初步审定。

故，法院判决撤销商评委作出的商标驳回复审决定，判决商评委重新作出决定。

律师点评

上述典型案例涉及到了对声音注册商标的认定，我们对此作几点阐释：

1、能否作为商标申请注册的认定标准有哪些？

首先，商标应具有显著性。显著性是指商标有显著特征，便于识别，可以与其他商品进行区分。

其次，商标名称或结构应便于记忆。

再次，商标不得与他人的在先权利相冲突。包括不得与已注册、申请在先、正在审查的商标相冲突。

最后，如果以地理标志作为商标注册，需要注意合理弱化地理效应，不得误导公众对地理标志所标示的地区产生联想。

2、不得作为商标注册的标志有哪些？

下列标志不得作为商标注册：

第一、仅有本商品的通用名称、图形、型号的。例如“水杯”不得作为商品水杯的商标注册；

第二、仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。例如“糯米”不能作为商品糯米粉的商标注册；

第三、其他缺乏显著特征的。认定显著性不应仅机械性地遵循显著性的基本判断原理，还应结合相关公众的认知习惯和商标所属行业的实际情况进行认定。本案中商标局、商评委与法院关于显著性的认定就体现了行政部门与司法部门在审查显著性方面存在的巨大思维差异。

第四、不得以三维标志申请注册商标的情形。如果三维标志外型仅是由商品自身性质或功能所决定的，则该三维标志不得注册商标。例如汽车外壳的某部分流线型三维标志，如果该三维标志仅是为减少汽车行驶过程中的空气阻力而设计，则该三维标志不得申请注册商标。

3、认定声音标志能否作为商标注册有哪些特殊性？

除了上述认定标准之外，声音标志的特殊性还体现在其音调、长短、音色（演奏乐器）等方面。很多声音标志单独听其音调或音色可能不具有独创性，但将各种因素结合形成特定的节奏、旋律或音效，就会使该声音标志具有独创性。

例如中国国际广播电台的节目开始曲声音标志，由播音员人声“中国国际广播电台”、G大调、C大调等因素组成。单独听每个因素可能都不具有独创性，但是将这些因素通过四分之二拍慢板节奏、18个小节相组合，就创造出了具有显著性的声音标志。

又例如因特尔的“灯，等灯等灯”，这五个音符是通过木琴、马林巴琴等乐器组成而成，普通的音符通过特殊乐器的演奏而形成了因特尔声音标志的独创性。

本案中QQ提示音“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”虽然构成元素比较单一，且整体持续的比较短，导致其难以形成独创性。但是深入研究可以发现，这个六声“嘀”音，每个“嘀”音的音调高，且各个“嘀”音之间的间隔时间短，六声“嘀”音组合在一起就形成了明快、连续、短促的音效，而这种音效并非是生活中所常见的。因此，从整体听觉感知上来看，“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”是具有独创性的。

此外，声音标志的显著性并非是天然就具有的，而是需要通过长期使用才能取得的。无论是诺基亚的和弦铃声，还是苹果电脑的开机声音，都是经过商品用户长期且范围广泛的使用才取得了显著性。从这个角度来看，能否通过使用取得显著性，还跟商品的知名度息息相关。

需要注意的是，如果声音标志仅直接表示了商品内容或消费对象，则会导致该声音标志缺乏显著性。例如将猫叫声作为商品猫粮的注册商标使用，是显然缺乏显著性的。

公司治理建议

1、申请注册声音商标应提交哪些材料？

除了申请商标注册必须提交的文件材料之外，结合国际上成功注册了声音商标的案例，以及商标局的相关规定，我们总结出以下几类申请注册声音商标所应提交的材料：

第一、声音样本。声音样本应存放在音频文件中，且声音样本应能使人清晰识别出声音；

第二、商标描述。一般声音商标是通过五线谱或简谱进行描述。五线谱或简谱能否清楚反映出声音标志的音调、节奏等。除五线谱和简谱之外，光谱表、频谱表、波形图也可以清晰反映出声音的特征与变化。此外，商标描述还应附加文字说明。如果是非人为创作性声音，例如大自然的声音，则应当用文字详细、具体地描述该声音，包括声音各元素的内容及组合方式。需要注意的是，商标描述应与声音样本相一致；

第三、说明使用方式。申请人应当说明声音商标的使用范围、地点、场所。

第四、商品的知名度与使用度证明。前文已述，声音商标大多是通过长期且广泛地使用而取得显著性的，如果申请人提交能够证明商品知名度与使用度的证明，则非常有利于商标局或商评委作出声音标志具有显著性的认定。本案中腾讯公司提交的是《中国即时通讯研究报告》与电视剧《第一次亲密接触》的片段来证明其注册用户数量多、市场占有率高、使用时间长。

2、商标局驳回注册申请后，申请人的救济途径有哪些？

申请人收到商标局驳回申请的书面通知后十五日内可以向商标评审委员会申请复审。

如果申请人对商标评审委员会的决定仍不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。

3、商标局不予注册商标，申请人的救济途径有哪些？

商标局应对初步审定的商标进行公告。如果有第三人对公告提出异议，则申请人（即被异议人）有权要求商标局听取事实和理由陈述。

如果商标局作出不予注册决定，则申请人可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。如果申请人对商评委的决定仍不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。

法条指引

《中华人民共和国商标法》

第十一条 下列标志不得作为商标注册：

（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；

（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；

（三）其他缺乏显著特征的。

前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。