企业与员工应该签订劳动合同OR劳务合同？律师点睛，一看就懂！

企业与员工应该签订劳动合同OR劳务合同？律师点睛，一看就懂！

作者：李慧浏览次数：次发布日期：2018-06-14

【司法观点】

用人单位与自然人签订劳务合同的，该合同应适用《合同法》。但双方符合劳动关系本质特征，且劳务合同载明的内容符合劳动合同基本要件的，应认定双方成立劳动关系。

【经典案例】

朱某于2009年10月3日进入A公司工作，任保安一职。每年签订劳务合同一份，最后一份劳务合同的期限自2016年1月1日至2017年5月31日止，约定每天上班、工作时间12小时，每月劳务报酬2300元。2016年3月3日，因双方发生争议，朱某遂自行离职。
后朱某向XX劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张加班工资等并获部分支持。A公司不服该裁决，遂将朱某诉至法院，请求判决其无需向朱某支付加班工资。

法院认为：
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告认为，双方系劳务关系，非劳动关系，并提供劳务合同一份。被告则予以否认。对此，本院认为，从劳务合同载明的内容来看，有用人单位的名称、劳动者的姓名、工作时间、劳务报酬、规章制度及离职等的约定，符合订立劳动合同的基本要件；从查明的事实来看，被告接受原告的工作安排及日常管理，并从原告处领取相应的劳动报酬，且被告为原告提供的劳动是固定的，持续的，符合劳动关系的本质特征，即人身的依附性及经济的从属性。
故本院认为，虽双方签订的名为劳务合同，实为劳动合同。现根据查明的事实，被告在职期间无休息日，每天工作12小时，故原告理应支付加班费。
故，法院判决驳回A公司的全部诉讼请求。

【律师点评】

上述典型案例涉及到了对劳务关系的认定，虽然案情和法院判决都比较简单明了，但在实践中劳务关系和劳动关系着实困扰着许多用人单位。我们对此作几点阐释：
1、劳务关系与劳动关系的区别
首先，调整两者的法律依据不同。劳务关系是由《合同法》调整的，而劳动关系是由《劳动法》调整的。《合同法》里没有“劳务合同”这一章节，劳务合同也不属于《合同法》中规定的有名合同，但劳务合同可以依据无名合同的规定，参照合同法总则的规定或与其最相类似的规定。因此，签订、解除劳务合同和劳动合同的要求、法律后果也存在较大差异。本案中王某要求A公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，就是混淆了劳动关系和劳务关系。在A公司与王某签订劳务合同的前提下，不存在“违法解除”的问题。
其次，两者的法律关系主体不同。建立劳动关系的双方只能是用人单位与符合劳动年龄的劳动者，双方是隶属关系。但建立劳务关系的双方是平等的民事主体，且法律并未严格限制其主体资格。
最后，两者法律主体的权利义务不同。在这一点上，两者存在一定的相似之处——均是一方提供劳动或劳务，另一方支付报酬或工资。但在劳动关系中，劳动者还必须遵守用人单位的规章制度规定，服从用人单位的管理；但是在劳务关系中，劳动者的自由度很高，只需要在约定的时间内提供约定的劳务即为全面履行合同。此外，劳动关系中的用人单位为劳动者缴纳社保是其法定义务，且不可通过任何方式免除该义务，但劳务关系中的用人单位没有该强制性义务。
2、成立劳务关系的几种情形
第一、劳务派遣。这是目前最为普遍、最合法的提供劳务的方式。在劳务派遣中，存在三个主体，分别是劳务派遣公司、劳动者和用工单位。其中，劳动者和劳务派遣公司成立的是劳动关系，而劳动者和用工单位之间可以成立劳务关系，一般情况下，用工单位和劳动者之间会签订劳务合同、聘用协议，这些合同或协议都是由《合同法》进行调整的。
第二、离退休人员。如果已经办完离退休手续的劳动者想要继续工作，可以由原用人单位返聘或重新应聘新的工作岗位，但无论是哪种方式，用人单位都可选择与离退休人员签订劳务合同。离退休人员仅有权获得支付劳务的报酬，而不享有公司的福利待遇。
第三、其他情形。这是指虽不具备以上两种情形，但劳动者与用人单位经协商达成一致合意签订劳务合同，且劳务合同不违反法律法规的强制性规定，不具有无效事由的情形。一般而言，身兼数职的自由职业者会与用人单位签订劳务合同，这些自由职业者通常仅完成一次性或临时性的工作。
需要注意的是，有些待岗、下岗、内退、停薪留职人员也会在原用人单位之外从事一些有报酬的工作。这种情况下，新的用人单位考虑到劳动者与原单位的劳动关系依然存续，只会与其签订劳务合同。但是依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第8条规定，一旦这些特殊劳动者与新的用人单位发生争议，依法起诉的，人民法院应按劳动关系处理。故，即使新的用人单位与劳动者签订的是劳务合同，也不代表双方建立的是劳务关系。
3、如何认定劳务合同的法律效力
首先，根据《合同法》第五十二条规定对劳务合同是否具有无效事由作出认定。劳务合同中最常见的无效事由就是用人单位为减少用工成本，与本应签订劳动合同的劳动者签订劳务合同，以规避用人单位应承担的法定义务，例如缴纳社会保险。
其次，根据《合同法》第五十四条规定对劳务合同是否具有可撤销事由作出认定。由于用人单位具有天然的缔约优势地位，很多劳动者是在受欺诈、胁迫的情况下签订了劳务合同，此时劳动者有权请求法院撤销劳务合同。
最后，如果劳务合同不存在以上两种情形，则劳务合同就不存在效力瑕疵问题，但并不代表双方可以依据劳务合同建立劳务关系。司法实践中，法院认定双方之间成立的是劳务关系还是劳动关系，不会仅仅依据合同的名称，而是依据合同载明的内容与劳动者实际工作情况来综合判断。本案中，虽然朱某与A公司签订的合同名曰“劳务合同”，但从合同内容来看，该“劳务合同”已符合劳动合同的基本构成要件；从朱某的工作内容来看，朱某在A公司全勤工作，接受A公司的考核管理，与普通员工无异；从朱某的工作时长来看，朱某在A公司工作了八年之久，已成稳定之势，明显区别于劳务关系中的临时性特征。故，法院结合上述情形，认定双方签订的合同仅有“劳务”之名，实则双方建立的是劳动关系。

【公司治理建议】

1、录用新员工之前做必要的背景调查
录用新员工之前应当对其进行必要的背景调查，除了基本信息以外，还应了解新员工是否已与原单位解除劳动关系、原单位的经营范围等。
了解新员工的原劳动关系是否解除，是为了避免双重劳动关系的情形。虽然法律并未明文禁止劳动者建立双重劳动关系，且实践中也存在大量劳动者在原有劳动关系之外，又建立另一事实劳动关系的情形。但是《劳动法》第九十九条规定：用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。可见，招用尚未解除劳动合同的劳动者具有很大的用工风险。
了解原单位的经营范围是为了避免竞业限制的情形。如果原单位的经营范围与本单位相同或相似，业务上存在重叠、交叉之处，则用人单位要慎重考虑是否录用该劳动者。现在企业保护商业秘密的法律意识在逐渐增强，很多企业会与劳动者签订保密协议、竞业限制协议，尤其是一些拥有很多专利的高新技术企业。如果录用的劳动者在原单位从事的是高管、高级工程师、高级技术人员等职务，且与原单位签订了保密协议或竞业限制协议，则用人单位日后极有可能陷入侵犯商业秘密的纠纷中。故，用人单位应在招聘之时就做好必要的调查，权衡利弊，慎重录用此类劳动者。
2、签订《承揽合同》代替《劳务合同》
说到雇佣某人从事某项工作，用人单位可能最先想到的就是签订劳务合同，但实际上，如果用人单位仅需要雇佣劳动者完成某项临时性、一次性或者不需要劳动者到岗坐班的工作，完全可以签订承揽合同。签订承揽合同主要有两个好处：
第一、签订劳务合同有一定的风险，如果合同约定的内容不恰当或用人单位超出劳务范围对劳动者进行了实际的劳动关系管理，则有可能被法院认定成立劳动关系，用人单位须承担额外的法律责任。但签订承揽合同完全不存在这种风险；
第二、劳务合同虽受《合同法》规制和调整，但并不属于合同法分则中的有名合同类型，依据法律规定，劳务合同应视为无名合同，参照与其最类似的合同规定或合同法总则部分的规定。因此，劳务合同适用的法律规定是比较笼统化、体系化的，如果涉及到具体、细致的内容，可能找不到合适的法条来确定双方的权利义务。但是承揽合同是合同法分则中规定的有名合同，法律对其作出了更为细致、具体的规定。一旦双方产生争议，可引用的法律依据也更多。
3、如何拟定劳务合同可以有效降低风险
前文已述，如果劳务合同约定地不恰当或用人单位存在用工不规范的行为，极有可能被法院认定为双方成立劳动关系。本案中A公司就是因此而需承担额外的法律责任。用人单位在拟定劳务合同时及用工过程中注意以下两点可以有效降低风险：
第一、单独拟定劳务合同，不要套用劳动合同的模板。很多用人单位图省事，直接把劳动合同的模板用作劳务合同，以为把合同名称改成“劳务合同”就万事大吉，这种做法是非常错误的。因为劳动合同中会涉及到劳动者应履行的义务，其中很多义务是与用人单位对其的管理、考核有关的，这也是认定双方成立劳动关系的重要依据。如果劳务合同中出现这些内容，对用人单位是非常不利的。因此，用人单位在拟定劳务合同时要避免在合同中出现“管理”、“绩效”、“考核”、“工资”这些字眼，尽量使用普通合同中约定双方权利义务的措辞，例如约定劳动者“交付劳动成果”，以及用人单位“支付报酬”。
第二、不要对劳动者进行考勤等管理。如果用人单位聘用的劳动者无需坐班，甚至无需到岗，则不存在此类问题。但是如果聘用的劳动者需要到单位完成任务，切记不要对其适用考勤制度，例如签到、打卡等。也不要对其适用内部员工的管理规章制度。一旦劳动者有证据证明其接受了用人单位的管理，则对用人单位主张双方仅成立劳务关系的主张非常不利。如果用人单位想约束劳动者的工作进度，确保其能按时交付成果，可以通过违约金、损害赔偿等约定来提高劳动者的违约成本，督促其按时交付工作成果。

【法条指引】

《中华人民共和国合同法》
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第七条 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
第八条 企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。