【司法观点】
试用期满后，用人单位以劳动者不符合转正要求为由，要求延长试用期的，即使双方协商一致延长，也属于违法约定试用期。劳动者已履行违法约定的试用期的，有权要求用人单位予以赔偿。
【经典案例】
2016年12月5日，刘某作为乙方，A公司作为甲方，双方签订《劳动合同书》，载明合同期限自2016年12月5日至2019年12月4日止，其中试用期3个月，自2016年12月5日至2017年3月4日止。
2017年3月31日，A公司向刘某送达《解除劳动合同通知书》，载明“在试用期结束前，对刘某个人工作进行考核，考核结果如下：1.工作不能按照时间节点及时有效完成，经过上级领导再三督促后仍不能完成；2.部门工作不能按照上级要求完成，并且差距较大。基于以上两点，公司决定不予以转正，经双方协商后，同意延长试用期1个月，以观后效。经过1个月试用期后仍不能达到转正要求，现通知刘某2017年4月4日试用期内正式解除劳动合同，请于4月2日前办理离职手续”。刘某于2014年4月1日签收该通知，并文字注明“不认可”，同时注明了不认可的原因，其中包括“本人已怀孕”。
2017年8月，刘某申请劳动仲裁，要求A公司继续履行劳动合同，支付2017年4月1日至8月18日的工资，支付2017年3月违法约定试用期的工资差额。仲裁委作出裁决支持了刘某的请求。
A公司不服仲裁裁决，依法提起诉讼。
【法院认为】
双方提交的《解除劳动合同通知书》载明的解除原因为刘某经延长试用期仍不能达到转正要求。但同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，A公司延长刘某试用期违反相关法律规定，刘某的试用期于2017年3月4日结束，至2017年3月31日A公司通知解除劳动合同之日，刘某已不属于试用期内员工，故A公司以试用期不能达到转正要求为由提出解除劳动合同，缺乏事实和法律依据，且A公司提出解除劳动合同之日刘某尚处于怀孕期间，故A公司属于违法解除。
A公司称刘某岗位已无法恢复，因A公司提供的与他人签订的劳动合同中的职位，与刘某签订劳动合同时约定的职位及后期调整的职位均不同一，刘某的原岗位对A公司的正常业务开展并非不可替代和唯一，A公司亦未提交证据证明刘某与其他单位建立劳动关系，故对A公司称劳动合同继续履行不能不予采信。A公司应与刘某继续履行劳动合同。现A公司要求不继续履行劳动合同，依据不足，不予支持。
根据前述认定，因A公司违法解除劳动合同，导致刘某未能正常提供劳动，应该按照刘某正常劳动时的工资标准支付刘某2017年4月1日至2017年8月18日期间的工资。关于刘某的工资标准，刘某提交的《员工薪资福利确认表》、工资条、银行卡交易明细清单，已经形成证据链与刘某所述吻合，对刘某所述的试用期及转正后工资标准、工资支付情况予以采信，并以此为标准核算刘某上述期间的工资数额。
鉴于双方约定的试用期至2017年3月4日，A公司降低刘某2017年3月工资是以违法延长试用期为前提，该约定无效，故A公司应按照试用期工资标准核算2017年3月1日至3月4日的工资，此后的工资按照转正后的工资标准计算。A公司未足额支付刘某2017年3月工资，应予补发。A公司不同意补付该工资差额的诉讼请求，于法无据，不予支持。
故，法院判决驳回A公司的诉讼请求。
【律师点评】
上述典型案例涉及到了对延长试用期及试用期内解除劳动合同合法性的认定，我们对此作几点阐释：
1、试用期能否延长或重新约定？
首先，《劳动合同法》明文规定了试用期期限的强制性规定，试用期期限是根据劳动合同的期限来确定的。虽然用人单位有权与劳动者协商一致对劳动合同的具体条款进行约定，但违反强制性规定的约定是无效的。需要注意三种不得约定试用期的情形：第一、非全日制用工；第二、以完成一定工作任务为期限的劳动合同；第三、劳动合同期限不满三个月。
其次，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。有两种需要注意的情形：一种是用人单位变更名称。这种情况下用人主体没有发生改变，不得再次约定试用期；另一种是员工离职后又重新回原用人单位，这种情况能否再次约定试用期，争议较大。主流观点一般认为，如果员工离职后超过两年，用人单位可能已销毁员工的档案（法定保管义务为两年），此时可视为用人单位与新员工建立劳动关系，不适用“同一用人单位与同一员工只得约定一次试用期”的规定。而且员工在两年时间里身心和工作技能均可能发生了较大变化，用人单位可以再次约定试用期，从而确定该员工能否符合工作岗位要求。
再次，用人单位不得随意延长或重新约定试用期。一般而言，用人单位延长或重新约定试用期的原因是试用期表现不符合录用条件，也即本案中A公司所称的“转正要求不达标”。这种情况下，用人单位延长或重新约定试用期一般都是在试用期满后，这种做法是违反法律规定的。根据《劳动合同法》规定，试用期满后，双方应当履行劳动合同的义务，用人单位应支付转正工资，此时用人单位无权再要求延长或重新约定试用期。本案中A公司就属于这种情形，在3月4日试用期满后又与刘某约定延长试用期，最终被法院认定违法，判决A公司按转正后的工资进行支付。
那如果试用期未届满之前，能否延长或重新约定试用期呢？法律并非明确规定此种行为的合法与否。延长或重新约定试用期可视为是对劳动合同的变更，既然是变更劳动合同，则必须与劳动者协商一致，且延长或重新约定之后的试用期期限也不得超出法定范围。理论上分析，这种做法并不必然违反法律规定，但仍然存在违法风险。
最后，试用期期限必须包含在劳动合同期限内，不得在劳动合同之外另行约定试用期期限。此外，劳动合同也不得只约定试用期，否则该期限将视为劳动合同期限。
2、试用期内能否解除劳动合同？
原则上，试用期内不得随意解除劳动合同。仅在以下三种情况下可以解除：第一、在试用期间被证明不符合录用条件；第二、特殊情况下不能胜任工作的无过失性辞退；第三、试用期内发现有精神疾病。这种情况比较容易被忽略。《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十一条规定了此种情形下，用人单位可解除劳动合同。
但无论用人单位以何种理由解除劳动合同，都应对劳动者说明。
需要注意的是，《劳动合同法》第四十二条规定了几种用人单位不得进行无过失性辞退和裁员的情形，所以试用期内的劳动者如果存在这几种不得辞退的特殊情形，用人单位也不得进行无过失性辞退。其中包括了孕产期这种特殊情形。本案中刘某在试用期内怀孕，A公司就不得对刘某进行无过失性辞退。而且A公司也无证据证明刘某存在违反规章制度等过错行为，故A公司不得解除与刘某的劳动合同。
3、违反试用期特殊规定的法律责任
首先，如果违反试用期期限的规定，且劳动者已履行了违法约定的部分，则用人单位应按试用期满后的工资，向劳动者支付赔偿金。本案中刘某的试用期3月4日届满，从3月5日开始，A公司就应按试用期满后的工资向刘某进行工资发放。
其次，如果用人单位在试用期内违法解除劳动合同，则劳动者有权要求用人单位继续履行劳动合同或要求用人单位支付违法解除赔偿金。
【公司治理建议】
1、如何在试用期内合法解除劳动合同
首先，录用条件要明确。录用条件既可以在劳动合同中约定，也可以在工作岗位说明书中载明。
其次，用人单位须证明劳动者不符合录用条件。法院审理此类纠纷时对这一点审查地非常严格，例如本案中A公司仅以“不能及时有效完成工作”就认定刘某不符合录用条件，法院就认定依据不足。一般而言，不符合录用条件要求劳动者不具备某些工作技能或身体素质不符合岗位要求，“经常迟到”、“与领导闹矛盾”等都不足以认定劳动者不符合录用条件。
最后，解除劳动合同要符合法定程序。用人单位要向劳动者说明理由，且须向劳动者送达解除合同通知书。
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【法条指引】
《中华人民共和国劳动法》
第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。
《中华人民共和国劳动合同法》
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；
(二)严重违反用人单位的规章制度的；
(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
(六)被依法追究刑事责任的。
第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。
第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》
第十一条 用人单位对新招用的职工，在试用期内发现并经有关机构确认患有精神病的，可以解除劳动合同。
