【司法观点】

用人单位与劳动者在劳动合同中约定适用脱密期，但未约定脱密期具体期限的，劳动者主张无需遵守脱密期规定的，法院不予支持。但用人单位约定脱密期超过六个月的除外。

【知识点】

1、什么是脱密期？

2、劳动合同双方在脱密期内负有哪些义务？

3、违反合同义务须承担什么法律责任？

4、用人单位如何约定脱密期？

5、用人单位如何留存脱密期调岗的证据？……详情见下文

【经典案例】

2015年3月25日，A公司与郑某签订了期限自2015年3月25日起至2018年3月24日止的《劳动合同书》。《劳动合同书》第四十八条约定，郑某的工作岗位属于涉密岗位，本合同期内郑某要求解除或者终止劳动合同的，应按约定的脱密期提前以书面形式通知A公司，脱密期自郑某办理完毕工作交接之日起计算。郑某同意A公司将其调至非涉密岗位，脱密期工资待遇按照调整后的岗位标准确定。因郑某的原因导致劳动合同剩余期限短于脱密期的，劳动合同期限顺延至脱密期满。同日，A公司与郑某签订了《保密协议书》，就脱密期约定了同样的内容。

郑某至A公司后担任资产托管部总经理助理，2016年8月A公司将郑某调至零售渠道管理部。2016年8月31日郑某在资产托管部相关人员的监督下进行了工作交接。

2016年9月5日，郑某以个人原因为由向A公司递交辞职报告。郑某在A公司最后工作至2016年10月11日，并于同日向A公司办理了办公用品及办公电脑的移交。A公司向郑某支付了2016年9月的工资15754.33元，此前的4月至9月，郑某的月均工资为34541元。

2016年11月8日，郑某提起仲裁申请，要求A公司支付2016年9月1日至9月30日工资差额、出具解除劳动合同证明书。2017年1月9日，仲裁委作出裁决，支持了郑某全部仲裁请求。 A公司不服该裁决，遂诉至法院。

【法院认为】

相关法律规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。

A公司、郑某签订的《劳动合同书》及《保密协议书》中均约定郑某的岗位属于涉密岗位，郑某提出解除劳动合同，应按约定的脱密期提前以书面形式通知A公司，此系A公司与郑某的真实意思表示，具有法律约束力，郑某应按约履行。《劳动合同书》及《保密协议书》对郑某解除劳动合同提前通知期即脱密期的期限未作约定，现A公司提出郑某的脱密期为6个月，未超出法律规定，予以采纳。郑某以《劳动合同书》及《保密协议书》对脱密期的期限未作约定，主张其无需遵守脱密期，依据不足，不予采纳。

用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。郑某2016年9月5日提出辞职，经过六个月的提前通知期，A公司与郑某的劳动合同于2017年3月4日解除。A公司提出按《劳动合同书》、《保密协议书》约定保密期自郑某办理完毕工作交接之日起算，郑某至今对工作交接手续未办理完毕，故郑某的脱密期尚未开始起算。但郑某因工作部门变动，2016年8月31日对资产管理部门的工作进行了交接。嗣后不久，郑某即于2016年9月5日辞职。现A公司未提供证据证明郑某对资产托管部的工作未交接完毕，A公司亦未提供证据证明郑某需对零售渠道管理部的工作向A公司交接，故对A公司提出郑某交接工作未办理完毕，脱密期未开始计算之意见不予采纳。A公司与郑某劳动合同解除后，A公司应及时为郑某出具解除劳动合同证明、办理人事档案的转移等退工手续。A公司以对郑某审计核查中发现郑某经手业务存在诸多问题和风险隐患为由不同意为郑某办理相应退工手续之意见，于法不符，且A公司对其主张未提供相应的证据证实，故对此不予采纳。Ａ公司应于2017年３月４日合同解除后，及时为郑某出具解除劳动合同证明、办理人事档案的转移等退工手续。

用人单位应当按劳动合同约定向劳动者及时足额支付劳动报酬。郑某提出辞职后，A公司可将郑某的工作岗位调整至非涉密岗位。A公司称郑某提出辞职后，A公司将其从资产托管部调整至中心主任岗位，并按照普通员工岗的最高工资标准发放其2016年9月份税后工资15,734.33元。现因A公司未举证证明其实际对郑某进行了调岗，且也未提供证据证明中心主任岗位的工资标准，故不能确定A公司所述的其已按普通员工岗最高工资标准向郑某支付2016年9月份工资的事实是否属实。现以郑某提供的银行交易账单显示其2016年4月至2016年8月期间月平均工资34,541.14元，酌情确定为郑某2016年9月份工资标准。A公司支付郑某2016年9月1日至2016年9月30日期间工资存在差额，应予补付。

【律师点评】

上述典型案例涉及到了对脱密期适用问题的认定，我们对此作几点阐释：

1、什么是脱密期

脱密期是指负有保密义务的劳动者提出解除劳动合同的要求后，至用人单位正式与其解除劳动合同的一段期间。脱密期并非是《劳动合同法》中规定的内容，但就上海地区而言，《上海市劳动合同条例》第十五条规定了用人单位可以与劳动者约定脱密期。此外，北京和江苏地区也有脱密期的相关规定。曾经的劳动部于1996年发布了《关于企业职工流动若干问题的通知》，其中第二点也出现了脱密期规定的雏形。

《劳动合同法》第三十七条规定了“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”究其本质，脱密期即为“提前通知期”，脱密期的特殊性在于时间更长，且用人单位可在此期间内采取一系列脱密措施。

2、劳动双方在脱密期所负义务

脱密期内，双方的劳动关系依然存在，双方均应履行劳动合同义务。此外，需要注意以下几点：

对于劳动者而言，劳动者应遵守脱密期规定。劳动者违反脱密期规定，擅自要求解除劳动合同或擅自离职，给用人单位造成损失的，用人单位可按合同约定及法律规定要求劳动者承担违约责任和赔偿责任。此外，脱密期届满，劳动者应及时完成工作交接。

对于用人单位而言，主要负有以下三个义务：

首先，用人单位在脱密期内应采取合理的脱密措施，例如将劳动者调整至不接触到商业秘密的岗位；

其次，用人单位应按照调整岗位后的工资向劳动者支付工资。用人单位未依法向劳动者发放工资或未足额发放工资的，劳动者有权要求用人单位足额支付；

最后，脱密期届满，用人单位应及时与劳动者解除劳动合同关系，并及时办理相关退工手续。脱密期届满，用人单位未及时办理退工手续，给劳动者造成损失的，应承担赔偿责任。

【公司治理建议】

1、用人单位如何约定脱密期

首先，脱密期的适用对象是有限制的，仅对负有保密义务的劳动者，用人单位才能与其约定脱密期。

其次，建议另行订立保密协议，在保密协议中约定脱密期。另行订立保密协议的好处有三点：第一、可以区分负有保密义务的劳动者与普通劳动者，以免劳动者日后抗辩其不属于负有保密义务的人；第二、明确商业秘密范围；第三、明确劳动者的义务与违约责任。

再次，脱密期应注意约定以下内容。第一、脱密期的期限。脱密期不得超过六个月；第二、脱密期的起算时间。用人单位可依据实际情况，约定脱密期自劳动者提出离职申请之日起计算，或自劳动者完成涉密岗位工作交接之日起计算。

最后，脱密期不要与竞业限制一并约定。同时约定这两者的话容易产生过度限制劳动者正当劳动权利的问题，可能被法院认定有失公平。而且《关于企业职工流动若干问题的通知》中对这两者的规定也是采取了“择一适用”的态度。

2、用人单位在脱密期内调岗要留存证据

前文已述，调整劳动者工作岗位是一种常见的脱密措施，但是用人单位需留存相关调岗证据，以免日后双方就调岗事实产生争议时，用人单位承担举证不能的不利后果。此外，调岗证据还能证明新岗位的工资待遇水平，以免日后双方就调岗后的工资待遇产生纠纷。

一般而言，调岗之后的工资待遇会低于劳动者涉密岗位的工资待遇。如果用人单位不能举证证明调岗事实，则劳动者有权要求用人单位支付工资差额。

调岗的证据包括：劳动者签收、签字确认的岗位调整通知书、新岗位报道通知书等。

【法条指引】

《上海市劳动合同条例》

第十五条劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保密条款或者单独签订保密协议。商业秘密进入公知状态后，保密条款、保密协议约定的内容自行失效。

对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。

《关于企业职工流动若干问题的通知》

二、用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容;用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内(不超过三年),不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务,但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。

《中华人民共和国劳动法》

第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。

第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。