司法观点

      用人单位有权将薪酬保密在《员工手册》中进行规定。劳动者在朋友圈发布“绩效奖金扣减通知”，构成对外传播，违反了薪酬保密的规定，用人单位有权依据《员工手册》的规定对其予以开除处理。

知识点

1、如何认定在朋友圈发“绩效奖金扣减通知”的行为？

2、用人单位必须公开“绩效奖金”吗？

3、“绩效奖金”是否构成用人单位的商业秘密？

4、如何制定薪酬保密的规章制度？

经典案例

     孙某于2015年3月26日进入A公司从事产品开发工程师工作，双方签订了期限为自2015年3月26日起至2018年3月25日止的劳动合同。

     2017年11月1日，孙某将A公司出具的《关于绩效奖金扣减的通知》在个人微信朋友圈发布。后A公司向孙某出具了《解除/终止劳动合同通知函》，载明：“您于2017年11月1日上午未经公司允许，在微信手机app朋友圈中私自将公司人力资源中心（2017）38号红头文件完整截图上传发布，引起社会评论、泄露公司商业秘密，现根据劳动法、劳动合同法和公司相关规定，公司决定与您于2017年11月1日解除/终止劳动合同。”

     A公司《员工手册》第七章第7.11条规定：有下列情况之一，经查实，给予解雇处分……不遵守保守商业秘密规定，泄露公司生产、技术、薪资、事务等商业秘密的。孙某在员工手册阅读回执上签名。

     2017年11月14日，孙某向劳动仲裁委申请仲裁，要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金88000元。仲裁委作出了不予支持的裁决。孙某不服该裁决，依法向法院起诉。

法院认为

     公民、法人的合法权益受法律保护。同时，用人单位也可以根据企业的行业特点、经营模式、运营情况等制定符合企业实际的规章制度。依法制定的规章制度对企业的全体劳动者均有约束力，除非其规定违反了国家法律的强制性规定。当然，规章制度在实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。但在修改前，其仍具约束力。

     本案中，孙某与A公司之间的劳动关系事实清楚，予以确认。双方对孙某曾在私人朋友圈发布《关于绩效奖金扣减的通知》均无异议，但孙某认为该通知并不属于商业秘密，孙某的行为亦未为A公司造成名誉或者经济上的损失。

     但是A公司在《员工手册》中已经明确了对于泄露公司薪资等经营信息的员工，公司可以解除劳动合同，孙某亦在阅读回执上签字确认并同意遵守执行，则孙某应履行对A公司的忠诚义务。孙某如认为公司降薪不当，可以通过合法、合理的手段维护自身的权益，而非对外公开发布。其将A公司《关于绩效奖金扣减的通知》的文件发送至微信朋友圈，该行为确实违反了《员工手册》相关规定。A公司据此解除双方劳动合同无不可。

     综上，A公司根据员工手册的规定解除双方劳动合同的行为，并无不妥之处，孙某要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。

律师点评

     上述典型案例涉及到了对以劳动者违反薪酬保密规定为由解除劳动合同合法性的认定，我们对此作几点阐释：

     1、在朋友圈发布“绩效奖金扣减通知”的性质

     朋友圈作为这两年主流的信息传播渠道，其传播速度之快、范围之广，是大家有目共睹的。很多人觉得朋友圈只有自己的好友可以看到，而自己的好友又是特定且数目有限的，因此在朋友圈发布信息，也只有特定人群可以接收到。

     其实不然，所有在朋友圈发布的信息都可以通过“转发”或“分享”这种方式进行二次传播，发布信息最终所覆盖的受众群体是不可控、不确定的，这也就相当于面向不特定的多数人传播信息。

     因此，在朋友圈发布“绩效奖金扣减通知”不单纯是一种表达个人情绪的行为，更是一种对外传播的行为。

     2、用人单位是否有权不公开“绩效奖金”？

     为避免员工之间私下讨论工资绩效，相互攀比、影响工作积极性，许多用人单位都将绩效奖金作为不公开的信息。

     这种“薪酬保密”的做法受到了很多质疑，反对这种做法的人认为薪酬保密违反了劳动合同法中关于“同工同酬”的规定，既然法律规定同工同酬，用人单位就必须要将工资信息公开、透明。司法实践中，也有法院持这种观点，从而认定用人单位规定薪酬保密的规章制度内容违法。

     这种观点误解了同工同酬的规定。同工同酬的适用前提是用人单位与劳动者约定的劳动报酬不明确，且没有集体合同或集体合同未规定。但是用人单位完全有权利在劳动合同中对劳动者的劳动报酬作出明确约定，且对于不同类型、岗位、职务劳动者作出不同的劳动报酬约定。而且，收入公开并非是实现同工同酬的前提要件。

     因此，选择不公开绩效奖金是用人单位的权利，并不违反法律法规的规定。

     3、“绩效奖金”是否构成用人单位的商业秘密？

     “绩效奖金”信息是否构成用人单位的商业秘密，理论界和司法实践中均存在争议，我们从商业秘密的三构成要件，对这个问题进行分析。

     商业秘密有三个构成要件：

     第一、秘密性。商业秘密必须是不为公众所知悉，从公开渠道不能直接获取的信息。有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，也应认定为“不为公众所知悉”；

     第二、实用性。商业秘密必须能为权利人带来经济利益、具有实用性。即该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势；

     第三、用人单位采取了保密措施。用人单位为保护商业秘密不被泄露，所采取的保密措施包括：订立口头或书面的保密协议、对知悉商业秘密的员工提出保密要求、采取技术手段、对商业秘密进行物理隔绝等。

     “绩效奖金”实质是属于用人单位的经营信息，该信息的确是不为公众所知悉，从公开渠道不能直接获取的，因此“绩效奖金”具有秘密性；而且很多公司都有“不得私下讨论工资”的规定，例如本案中的A公司，更是将这一点在《员工手册》中明确进行了规定。这种规定可以视为用人单位对知悉信息的员工提出了保密要求，符合商业秘密“采取保密措施”的特征。

     “绩效奖金”的秘密性和保密措施是毋庸置疑的，那绩效奖金信息是否具有实用性呢？我们认为绩效奖金是具有实用性的。表面上看，绩效奖金信息并不会直接为用人单位带来经济利益，但是从用人单位长远的发展来看，绩效奖金的合理设置是提高员工积极性的关键所在，而员工的积极性又与公司的盈利相挂钩。因此，绩效奖金是一种潜在的经济利益和竞争优势

公司治理建议

     1、如何制定薪酬保密的规章制度

     用人单位有权将薪酬保密在规章制度中予以规定，但是制定过程须遵循法定程序，否则不能作为管理劳动者的依据。

     首先，规章制度的内容必须合法。薪酬保密制度的合法性前文已述，不再赘述。但是建议用人单位不要对违反此规定的劳动者进行太严苛的惩罚。例如规定员工私下讨论工资，就将员工开除。这种规定缺乏合理性，也有可能被法院认定为无效。

     其次，规章制度必须经工会或职工大会通过。规章制度的制定须体现民主，这一点就是保障了制度具有民主性。一般而言，未经民主程序通过的规章制度是不能作为法院审理劳动争议案件的依据的，上海地区的司法实践也是秉持这一原则。但是江苏地区具有特殊性。《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南》第三节第二点第2项中规定：劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过劳动合同法第四条规定的民主程序，一般不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。但是，如果该规章制度或者重大事项的内容不违反法律、行政法规的规定，且不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。可见，在江苏的司法实践中，规章制度制定过程中的瑕疵并不必然影响其效力。

     最后，规章制度要进行公示、告知。此前的实践中，用人单位一般通过公告栏或橱窗的方式进行公示，但这种公示方法的效果并不好，且证据难以留存。随着科技的发展，许多用人单位已经拥有了自己的OA系统，员工日常办公、审批、通知、公告等都是在OA系统中进行。用人单位可以考虑通过OA系统进行规章制度的公示。此外，还可以制作阅读签字表格作为规章制度的附件，让员工进行签字确认，这也是一种比较稳妥的告知方式。

法条指引

《中华人民共和国劳动合同法》

第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。