司法观点

原则上，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。但劳动者已知悉岗位录用条件，且用人单位能够证明劳动者在试用期内的表现不符合录用条件的，则用人单位可据此解除劳动合同。

知识点

1、哪些情况下用人单位可以在试用期解除劳动合同？

2、试用期内解除劳动合同，用人单位须承担哪些法律责任？

3、试用期内劳动者不符合岗位要求，用人单位不得延长试用期？

4、用人单位如何证明劳动者工作能力不符合岗位要求？

5、用人单位不得与同一劳动者在同一岗位多次约定试用期……详情见下文

经典案例

2017年3月22日，王某入职A公司，原岗位系市场经理，后王某申请变更至投融资经理岗位。经协商一致，双方签订了合同期限自2017年5月1日至2020年4月30日的劳动合同，约定试用期自2017年5月1日至2017年10月31日。

2017年6月27日，经向工会汇报、征求意见并获同意后，A公司向王某出具《试用期员工解除劳动合同通知》，载明：王某在试用期的表现不符合投融资经理岗位的录用条件，故予解除。王某于2017年6月29日离职。

2017年9月6日，王某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复与A公司的劳动关系。仲裁委裁决驳回了王某的仲裁请求。王某不服裁决，依法起诉。

法院认为

王某试用期表现不符岗位录用条件是A公司在解除通知书上具明的理由，现A公司称具体事由包括两部分，一是工作能力不足，二是严重违纪。经查：

其一，投融资经理一职是王某自行向A公司申请而来，自愿选择说明，其明知该干些什么、该怎么干，且A公司有无言明岗位职责本不是王某试用期适岗争议的前提。

但是，A公司指称“华昱”项目融资成功是王某试用期考核事项，并以王某融资成功作为符合录用的判断条件，A公司须提供证据证明试用期前已向王某言明，现并无证据，故A公司意见不采纳。

其二，用人单位可以给予试用期员工一定工作任务，可以采用合情合理的方式对其进行考核，以便确定是否继续双方的劳动关系。王某3月入职，6月之时A公司通知王某须作工作汇报，不违常理，且A公司系事先作出具体明确，即要求汇总前期工作并展示成果、汇报对投融资岗位的理解、作出未来工作打算，言明作口头汇报并交书面资料，还明确告知此项作为是否适岗的评价，另就王某的数次延期请求给予一定宽容，故A公司已尽及时通知、充分告知等应尽义务，通过口头与书面相结合的方式考察员工工作能力亦属合理之举。

其三，就王某提交的书面报告，A公司认为王某自己提炼、思考的内容不多，经手项目未作深入分析，A公司并结合王某迟延提交报告等实情，经评议作出不胜岗的结论，不违事实尚属客观。因此，A公司认为王某工作能力不足，可予成立。

关于多次不到岗系严重违纪之争。A公司出示的考勤记录确能体现3月至6月期间王某有逾十天未到岗，王某解释称与主管口头协议不考勤、不坐班，但无证据提供故不采信。劳动者未请假无正当理由未到岗，用人单位认为系严重违纪，不属过分。因此，A公司认为王某严重违纪，亦可成立。

综上，A公司以王某试用期表现不符岗位录用条件为由解除王某的劳动合同，解除理由成立，系合法解除，王某关于违法解除，要求恢复劳动关系的诉请不予支持。A公司虑及具体情况自愿补偿王某一个月工资，于法不悖应予准许。

故，法院判决驳回王某的诉讼请求。

律师点评

上述典型案例涉及到了对试用期解除劳动合同合法性的认定，我们对此作几点阐释：

1、哪些情况下用人单位可以在试用期解除劳动合同？

劳动合同的解除有多种方式，但是在试用期内，用人单位解除劳动合同的方式受到一定限制。如果劳动者有以下情形的，用人单位方可在试用期内解除劳动合同：

第一、劳动者有过错的，用人单位可以单方解除劳动合同。包括：劳动者严重违反规章制度；严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；同时与其他用人单位建立劳动关系的且对本单位工作造成严重影响的；劳动者被依法追究刑事责任的；

第二、试用期内不符合录用条件的。不符合录用条件这一点须由用人单位承担举证责任。本案中A公司就是据此解除了与王某的劳动合同。但需要注意，根据此条款解除劳动合同必须是在试用期内。试用期满后，即使用人单位能够证明劳动者在试用期内不符合录用条件，也不得据此解除劳动合同；

第三、劳动者患病或非因工负伤在规定医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作的；

第四、劳动者不能胜任工作。劳动者不能胜任工作的，用人单位应先对其进行调岗或者培训，如仍不能胜任工作的，用人单位方可解除劳动合同。需要注意劳动者不能胜任工作与不符合录用条件的区别。

2、试用期内解除劳动合同，用人单位须承担哪些法律责任？

如果用人单位因劳动者过错或不符合录用条件而在试用期内解除劳动合同，则用人单位无需支付经济补偿金，仅需支付相应的劳动报酬即可；

如果用人单位因劳动者存在《劳动合同法》第四十条规定的三种原因在试用期内解除劳动合同，用人单位应提前三十日书面通知劳动者或支付代通金，且须支付经济补偿金。

无论以何种理由在试用期内解除劳动合同，用人单位都应向劳动者说明理由。例如本案中A公司在《试用期员工解除劳动合同通知》中载明了解除原因是“王某在试用期的表现不符合投融资经理岗位的录用条件”，符合法律规定。

用人单位解除劳动合同应遵循法定程序，解除事由不合法或程序不合法都会导致用人单位须承担支付赔偿金的违法解除后果。

3、试用期内劳动者不符合岗位要求，用人单位不得延长试用期

如果试用期内劳动者不符合岗位要求，用人单位应及时依法解除劳动合同。如果逾期未解除劳动合同，则应认定试用期满，用人单位应按转正后的内容履行义务。

实践中，如果劳动者不符合岗位要求，很多用人单位会以“再给一次机会”的理由来延长或重新约定试用期，但这种做法并不完全合法。

如果试用期已满，用人单位无权再要求延长或重新约定试用期；但如果试用期未满，用人单位能否延长或重新约定试用期？这一做法没有被法律所明文禁止。从理论上看，试用期内如果劳动双方协商一致，且延长或重新约定后的试用期亦在法律允许的范围之内，则应视为双方对劳动合同进行了变更，延长或重新约定试用期合法有效。虽然这种做法未被禁止，但仍存在一定风险，用人单位应慎重考虑。

我们此前发布的《劳动者不符合转正要求，能否延长试用期？》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了延长试用期的合法性问题，可供参考。

公司治理建议

1、用人单位如何证明劳动者工作能力不符合岗位要求？

从众多司法案例来看，试用期违法解除纠纷中用人单位败诉的最重要原因就是用人单位未能举证证明劳动者工作能力不符合岗位要求。综合A公司及其他案件中胜诉公司的经验，我们总结出以下几点有利于公司举证的注意事项：

首先，公司应明确岗位要求和转正条件。岗位要求须包括详细的岗位工作内容描述、以及对劳动者工作能力、工作经验、工作技能、学历、证书、身体素质等的具体要求。公司制定岗位要求不仅要结合本公司、本行业的实际情况，还要针对不同岗位做出具体规定。如果公司对试用期设置了考核作为转正条件，则公司也应当明确考核内容与转正条件；

其次，公司应将岗位要求及转正条件告知劳动者。公司应将岗位要求通过书面方式告知劳动者，并要求劳动者签字确认已阅知。一般而言，岗位要求可以约定在劳动合同、规章制度、员工手册中，公司向劳动者派发相关材料时，应要求劳动者在签收单上签字确认。本案中王某主动向A公司申请调至投融资经济岗位，应推定王某已了解知悉该岗位的工作要求。但A公司未能举证证明已将“华昱项目成功融资”这一转正条件告知王某，故A公司不得以未能成功融资为由主张王某不符合录用条件；

再次，用人单位对劳动者在试用期内的表现进行了客观的记录和评价。用人单位应定时对劳动者在试用期内的表现进行记录和评价。建议用人单位每两周对劳动者的工作表现进行一次记录与评价。工作表现记录应包含工作内容、出勤记录等；工作表现评价不宜单一，可以将评价分为自评、分管组长评价和分管领导评价，从工作能力、工作态度等方面进行评价。本案中A公司要求王某进行工作汇报、提交书面报告等，就是一种记录与评价试用期表现的方式。

最后，如果用人单位建立有完备的考核制度或制定了有针对性的考核计划，则用人单位应按制度或计划对劳动者在试用期内的工作进行考评，最终制定考评表或成绩单。如果有可量化的考核指标，则劳动者工作能力和表现可以通过分数、等级等客观展现，非常有利于用人单位的举证。

2、用人单位不得与同一劳动者在同一岗位多次约定试用期

劳动法明确规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但是实践中会出现员工离职后一段时间又重新招聘进入公司的情况，在这种特殊情况下，用人单位能否再次约定试用期？理论界和司法实践中均存在不同观点：

一种观点认为，即使员工离职后又重新进入公司，也属于同一用人单位与同一劳动者，因此只能约定一次试用期；

另一种观点认为，由于员工离职后，公司岗位要求与员工个人技能都可能发生了较大变化，因此员工重新进入公司工作时，公司有权再次约定试用期考察员工是否符合岗位要求。

最高人民法院司法观点认为：如果用人单位连续使用同一劳动者在同一岗位或者可替代性的岗位工作，不论是延长劳动合同期限或者劳动合同终止后隔时用人单位再次招用的等，均不应另行约定试用期。可见，最高院也认为如果劳动者重新入职时职位和岗位均发生变化的情况也一概不能约定试用期，似乎不太合理。

为避免被法院认定违法约定试用期，建议用人单位可以在劳动合同、规章制度、员工手册、解除或终止劳动合同通知书中都载明“如果员工离职后再次返回公司工作，间隔超过2年的，公司有权再次约定试用期”。

法条指引

《中华人民共和国劳动合同法》

第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。