司法观点

为避免掌握公司商业秘密的股权出让方日后从事竞业行为，股权交易双方可以在股权转让协议中约定竞业限制条款。股权转让价款已充分考虑到对出让方的补偿，且出让方实施的违反竞业限制约定的行为造成受让方损失的，法院据此对违约金数额的合理性作出认定。

知识点

1、股权转让协议中能否约定竞业限制条款？

2、法院裁量违约金数额的考量因素

3、如何约定违约金可以避免被法院调整？

4、如何在股权转让协议中约定竞业限制条款？……详情见下文

经典案例

刘某系A公司股东，持股51%。2016年9月8日，刘某与胡某签订股权转让协议，约定刘某将其所持A公司51%股权作价590.58万元转让给胡某。刘某承诺，在协议签订后3年内，不能注册与A公司相同类别产品的生产型企业，也不能与A公司现有的业务单位发生业务及经济往来，同时也不为他人与A公司现有业务单位发生业务往来提供任何信息及便利；协议签订后，刘某如注册商贸型公司，名称中不能出现xx等与A公司相关联的字词。后双方又签订了补充协议，将转让价款变更至768万元，如刘某有违反竞业限制条款的任一情形，应承担违约金150万元。2016年10月9日，胡某支付全部股权转让价款后，双方办理了股权变更登记手续。

2016年10月31日，B公司成立，系一人有限公司，设立发起人及股东均为蒋某，刘某系B公司监事，蒋某与刘某系夫妻关系。2016年11月14日，蒋某将其持有的B公司100%股权转让给其父。B公司的经营范围与A公司有重合之处，且B公司的名称中也使用了与A公司相关联的字词。

2017年1月，胡某将刘某诉至法院，请求刘某支付违约金150万元。庭审中，刘某辩称B公司并非其设立，且刘某也不是B公司的股东，刘某不存在违反竞业限制约定的行为。

法院认为

关于胡某主张刘某在案涉协议履行过程中，违反协议部分条款，构成违约的问题。本院认为：

首先，刘某与胡某于2016年9月8日签订的股权转让协议书中约定：刘某在协议签订后3年内，不能注册与A公司相同类别产品的生产型企业……刘某如注册商贸型公司，名称中不能出现xx等与A公司有关联的字词……。本案中，刘某并无以个人名义做出违反上述约定的行为；

其次，关于刘某丈夫蒋某设立B公司的定性问题：

一、B公司设立于2016年10月31日，与案涉股权转让协议的签订时间仅相隔不到两个月；

二、B公司与A公司经营范围完全一致；

三、B公司系自然人独资有限责任公司，股东为蒋某、监事为刘某。从我国婚姻法确立的夫妻共同财产制度来看，刘某并无证据证明蒋某出资设立B公司的518万元系蒋某的个人财产。因此，蒋某的出资款，应当认定为刘某与蒋某的夫妻共同财产。结合刘某担任B公司的监事等相关案件事实，本院依法认定，蒋某设立B公司的行为与刘某存在一定的关联性；

四、胡某与刘某约定上述竞业限制条款的目的，系为了防止刘某在股权转让后通过自己所掌握的信息或资源等条件，损害A公司的利益。因此，对上述条款应当结合双方订立合同的目的进行理解和解释，而不能仅理解为刘某本人不得以个人名义从事上述行为，刘某采用其他方式违约，可能造成上述结果的，亦构成违约。据此，本院依法认定，刘某违反了双方协议中约定的竞业禁止条款，构成违约。

关于违约金的数额问题。双方签订的补充协议中约定：如刘某有违反竞业限制条款的任一情形，应承担违约金150万元。刘某认为双方约定的违约金数额过高，请求法院予以调整。本院认为，刘某的主张不能成立，理由如下：

首先，对该条款的理解，应当结合双方股权转让协议、补偿协议及补充协议的签订过程及内容一并进行理解。双方在股权转让协议中，仅明确了刘某负有竞业禁止的义务，但并未约定刘某的权利及刘某应当承担的违约责任。此后，胡某又与刘某签订补充协议，将股权转让价款从590.58万元变更至768万元，并同时约定如刘某违反竞业禁止条款应当承担违约金150万元。从上述双方签订协议的过程来看，胡某之所以再次签订补充协议来明确违约金的数额，系基于其无法控制和掌握刘某三年内所有可能发生的直接违约行为、间接违约行为或其他一些变相违约行为。所以，提前预判刘某所有可能违约行为对其造成的所有损失，进而将其约定为150万元违约金；

其次，刘某三年内不得从事协议中约定的竞业禁止行为，系基于胡某通过调整股权转让价款对刘某进行补偿这一基本事实，该次调整虽包含了胡某对刘某股权转让的补偿，但主要应当是对刘某竞业禁止的补偿，调高的数额与双方约定的违约金数额基本相当。结合刘某已经存在或将来可能发生违约行为多样性的特点，本院考虑到刘某的违约状态会一直持续，为避免双方讼累，径行判决刘某向胡某支付150万元违约金；

再次，从公平原则出发，刘某在支付150万元违约金后，其获得的补偿与其支付的违约金基本相当，此时，刘某与胡某因案涉协议中约定的竞业禁止问题在本案中一并予以解决，更有利于防止双方因案涉协议引发多起诉讼，因此，刘某以目前B公司对胡某或A公司造成的损失远低于150万元为由要求降低该违约金的主张，本院依法不予采信。

故，法院判决刘某向胡某支付150万元违约金。

律师点评

上述典型案例涉及到了对股权转让协议中竞业限制条款的认定，我们对此作几点阐释：

1、股权转让协议中能否约定竞业限制条款？

竞业限制约定是劳动法领域很常见的一个概念，但竞业限制并非是劳动法领域独有的概念。在商事领域，例如本案中的股权转让协议，只要协议双方当事人协商一致，在未违反法律法规强制性规定的前提下，竞业限制约定也是合法有效的。

竞业限制约定是约定协议一方在某个时间段内不得从事与某公司业务相同的工作，包括自己设立竞争公司，或就职于其他竞争公司。约定竞业限制的初衷是防止被限制一方利用在原公司所掌握的技术资料或其他商业秘密信息，从事竞争业务，从而损害原公司的合法权益。

本案中，刘某作为股权出让方，在A公司经营管理期间可能已经掌握了大量公司的商业秘密，即使刘某退出A公司，也可以利用这些商业秘密再“另起炉灶”。股权受让方胡某之所以订立股权转让协议，正是因为看中A公司的商业秘密，想要通过加入公司经营管理来获利。如果刘某利用已掌握的商业秘密从事与A公司相竞争的业务，则胡某受让股权的目的就会受到严重影响。因此，双方约定了竞业限制条款以约束刘某的竞业行为。

需要注意的是，劳动法领域中为保护弱势地位的劳动者，防止用人单位滥用竞业限制约定损害劳动者正常就业，劳动合同法将竞业限制年限严格限定在两年以内，且适用对象也有所限制。而在商事领域，签约双方是平等的民事主体，法律不会倾向于保护其中任何一方，因此只要双方协商一致，竞业限制约定的内容是不受任何限制的。本案中约定的竞业限制期限是三年，完全合法。

2、法院裁量违约金数额的考量因素

约定高额竞业限制违约金是提高违约成本、有效制约被限制一方的方法，但是法院并不一定会全额支持高额违约金。我们此前发布的《竞业限制违约金的司法裁判规则——上海篇》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了劳动法领域中法院对竞业限制违约金数额的裁量因素，可供参考。

在商事领域，违约金数额的考量因素主要有以下几点：

第一、守约方的实际损失。我国对于违约责任的承担采取的是损失填补的原则，法律仅在弥补守约方损失的范围内支持守约方对于违约金的诉请，但不会让守约方通过违约金而获取额外的利益。因此，法院会结合守约方的实际损失来酌定违约金数额。一般情况下，如果违约金数额超过造成损失30%的，应认定过分高于损失，法院可进行调整。

第二、违约方的过错大小与违约行为严重程度。如果双方都对一方的违约行为存在过错，法院可能会适当减少违约金数额。此外，如果只是轻微违约，或存在违约瑕疵，法院也有可能会酌情减少违约金数额。

第三、公平原则。本案中法院就采用了公平原则对违约金数额的合理性进行了认定。刘某与胡某在签订完股权转让协议后，又签订了一份补充协议，这份补充协议不仅是增加了竞业限制的违约金，而且调整了股权转让价款的数额。结合其他事实，可以认定胡某之所以同意调高股权转让价款，正是作为竞业限制的对价补偿。从数额上也可以看出，转让价款调高了近160万元，基本与违约金150万元相持平。既然刘某已提前获得了竞业限制的补偿，则违约之后支付对应违约金也是公平合理的。刘某并非是仅负有义务，而未享有对应权利。

公司治理建议

1、如何约定违约金可以避免被法院调整？

通过案例检索，我们发现以下三种方法可以在一定程度上避免法院调整违约金，或降低法院调整幅度：

第一、约定违约金计算方式而非具体金额。如果仅约定具体金额，而且是较高数额，在不能举证损失存在的情况下，法院调整的概率非常大。如果约定了计算方式，且比较合理，即使计算出来的违约金数额巨大，法院也会全额支持。我们此前发布的《1940万天价竞业限制违约金，高管跳槽需谨慎！》（点击文章名即可查看）一文中法院就支持了1940万元的巨额违约金。

第二、针对不同违约情形制定不同违约条款。当违约方存在多种违约情形时，依据不同违约行为主张不同违约金，比直接主张高额违约金成功概率要高。

第三、如果有预期利益，明确约定。因一方违约而导致另一方的预期利益无法实现，也属于违约行为造成的损失，但预期利益的存在与数额都是非常难证明的。建议订立合同的时候就明确预期利益。

2、如何在股权转让协议中约定竞业限制条款？

在股权转让协议中约定竞业限制条款在实践中比较少见，股权交易完成后股权出让方从事竞业行为导致受让方无法达到预期收益目的，这也是容易被忽略的问题。因此，我们对在股权转让协议中约定竞业限制条款提出以下几点建议：

首先，明确哪些股权交易需要约定竞业限制条款。如果标的公司有很多使自己具有竞争力的知识产权或者其他商业秘密，尤其是高新技术产业，而股权出让方又是掌握这些商业秘密的股东，则股权转让协议中应约定竞业限制条款。如果是传统生产制造产业，而股权出让方是几乎不参与公司生产经营的小股东，则无需订立竞业限制约定。

其次，明确竞业范围。本案中刘某和胡某订立的股权转让协议中约定的相对比较全面，可供参考：不能注册相同类别产品的生产型企业，也不能与现有的业务单位发生业务及经济往来，同时也不为他人与公司现有业务单位发生业务往来提供任何信息及便利；如注册商贸型公司，名称中不能出现xx等与公司相关联的字词。如果竞业范围不明确，法院在认定被限制方是否实施了违反竞业限制约定的行为时，可能做出对守约方不利的认定。

最后，体现竞业限制违约金数额的合理性。违约金的约定存在一定的技巧与策略，前文已做提示，此处不再赘述。此外，建议在约定违约金时载明：双方已充分考虑到违约行为将给受让方造成巨大经济损失，且在约定转让价款数额时已充分考虑到对出让方的相应补偿。

法条指引

《中华人民共和国合同法》

第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》

第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。