司法观点

员工将劳动关系挂靠在公司，由公司为其缴纳社保的，双方成立合法有效的劳动关系。员工在挂靠期间从未上过一天班的，公司可依据规章制度规定与其解除劳动合同，但必须遵守法定流程，否则构成违法解除，按照劳动关系存续年限计算赔偿金。

知识点

1、劳动者未提供劳动，用人单位有权不支付工资

2、劳动者未提供劳动，用人单位有权解除劳动合同

3、用人单位应杜绝“挂靠”员工

4、用人单位注意保留与劳动者协商签订劳动合同的证据……详情见下文

经典案例

2003年6月1日，朱某原来所在的单位将朱某的将劳动关系转入A公司，A公司自该日起为朱某缴纳社保。但朱某自该日起从未至A公司上过一天班。

2018年3月，A公司三次发函给朱某，要求朱某至公司报道，与A公司签订劳动合同并安排工作。但因朱某与A公司未能就劳动合同中的内容协商一致，双方未签订劳动合同，朱某也未上班。

2018年4月24日，A公司向朱某发出《通知》，载明：本公司自2018年4月24日起与你单方面解除关系。后A公司停止为朱某缴纳社保。

2018年7月23日，朱某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求A公司支付2003年6月1日至2018年4月24日期间的工资753446元及违法解除劳动合同赔偿金442184元。仲裁委裁决不予支持朱某的请求。朱某不服该裁决，依法起诉。

法院认为

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

工资是劳动者付出劳动以后，以货币形式得到的劳动报酬。自朱某劳动关系转移至A公司之日起、在朱某获悉其劳动关系转移情况后，乃至A公司单方面解除劳动关系之日，朱某从未在A公司处提供过劳动，故朱某要求A公司支付2003年6月1日至2018年4月24日按上海同期社会平均工资计算工资753,446元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。

A公司作为用人单位，在作出解除与劳动者劳动关系决定之时，应尽审慎义务。A公司解除与朱某劳动关系的行为有所不当，属于违法解除劳动关系，应当承担支付朱某赔偿金之责。关于用人单位因违法解除劳动合同需支付的赔偿金的计算，根据《劳动合同法实施条例》的规定，需自实际用工之日起计算。根据朱某招退工手续的记载，朱某劳动关系于2003年6月1日转入，故违法解除劳动关系的赔偿金的起算日期应为2003年6月1日。另外，根据朱某的实际情况，朱某的2017年5月至2018年4月期间的月平均工资可按上海市最低工资标准计算，故A公司应当支付朱某违法解除劳动关系的赔偿金72,060元。朱某要求按照上海同期社会平均工资计算违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，不予采纳。

故，法院判决A公司向朱某支付违法解除赔偿金72060元，但驳回朱某要求A公司支付工资的诉讼请求。

律师点评

上述典型案例涉及到了对用人单位违法解除的认定，我们对此作几点阐释：

1、劳动者未提供劳动，用人单位有权不支付工资

工资是劳动者付出劳动之后，以货币形式得到的劳动报酬，用人单位不得无故克扣工资。但是用人单位不支付工资不等于克扣工资，在法定情形下，用人单位是有权不支付工资的。例如，劳动者未向用人单位提供劳动。

本案中虽然朱某与A公司建立有长达15年的劳动关系，但是在这15年中，朱某从未至A公司报道，也未上过一天班，故朱某无权向A公司主张15年的工资。

此外，即使劳动者提供了劳动，但是未足额提供劳动的，用人单位有权按照劳动者实际提供劳动的情况发放相应劳动报酬。例如，劳动者一个月中有三天事假缺勤，则用人单位有权不向劳动者发放这三天工资。

2、劳动者未提供劳动，用人单位有权解除劳动合同

劳动者向用人单位提供劳动，是劳动者最基本的义务。如果劳动者不提供劳动，用人单位订立劳动合同的目的就无法实现。因此，在劳动者不提供劳动的情况下，用人单位有权解除劳动合同，但必须符合以下几个条件，否则可能构成违法解除：

第一、用人单位规章制度明确规定劳动者应遵守劳动纪律、提供劳动。规章制度是用人单位解除劳动合同的重要依据，如果用人单位以规章制度以外的事由解除劳动合同，可能涉及违法解除。而合法有效的规章制度必须通过民主程序制定，并向劳动者公示。

第二、劳动者不提供劳动的行为情节严重。用人单位依据规章制度解除劳动合同，必须建立在劳动者严重违反规章制度的前提之上。因此，只有在劳动者不提供劳动的行为情节严重的情况下，用人单位才能单方解除。例如，劳动者一个月不上班，或者经常无故旷工且经用人单位警告之后仍不改正的。

第三、用人单位先将解除事由通知工会后方可解除。这是用人单位单方解除劳动合同的法定程序。解除后15日内，用人单位应及时办理退工手续。

本案中朱某15年间未提供劳动的行为已经达到了A公司有权单方解除的严重性，但是A公司并未能举证证明规章制度中对此进行了规定，也未在解除前事先通知工会，甚至在《通知》中都未载明解除事由。A公司行使单方解除权的不规范行为导致A公司支付了高昂的赔偿金。

公司治理建议

1、用人单位应杜绝“挂靠”员工

为了买房、落户而挂在某公司上交社保已经成为了现在的一种普遍现象。这些挂名员工只需要向交社保的公司支付一定手续费，就可以拥有当地的社保记录。在这种“劳动关系”中，挂靠员工并不需要实际提供劳动，公司也不向其发放工资，仅按最低基数为挂靠员工缴纳社保。

表面看来，用人单位帮这些人缴纳社保不需要支出额外成本，反而能获得一些好处费，是一笔好买卖，但这种行为会为用人单位埋下严重的隐患：

第一、未订立书面劳动合同的风险。一般公司帮忙交社保是不会与这些员工签订书面劳动合同的，一旦日后挂靠员工以未订立书面劳动合同为由要求公司支付双倍工资，用人单位可能承担不利后果。

第二、违法解除。如果公司日后想要与这些员工结束挂靠关系，必然要涉及到劳动合同的解除问题，一旦公司操作不规范，就可能构成违法解除。而违法解除赔偿金是与劳动关系年限相挂钩的，如果挂靠年限很长，公司可能要支付巨额赔偿金。本案中朱某已经在A公司挂靠了15年，所以即使A公司未享受到任何劳动服务，也要支付7万多赔偿金。

2、用人单位注意保留与劳动者协商签订劳动合同的证据

原则上，用人单位自用工之日起一个月内应与劳动者签订书面劳动合同，否则须支付双倍工资。但是用人单位已尽到合理的磋商义务，因劳动者原因或双方未能协商一致未签订书面劳动合同的，用人单位可免除支付双倍工资的责任。

建议用人单位通过发函的方式要求与劳动者签订劳动合同，并在函中载明签订的日期与地点，如果未能与劳动者协商一致，也应留下谈话记录等书面证据，并要求劳动者签字确认，以证明用人单位并非恶意不与劳动者签订劳动合同。

法条指引

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。