司法观点

用人单位如因技术发展而需要撤销某些被技术取代的岗位的，在用人单位确对原岗位的业务、劳动不存在需求的情况下，可认定劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。用人单位在已充分、诚实履行磋商义务，但未能与劳动者协商一致的前提下，可解除劳动合同。

知识点

1、原工作岗位不复存在是否属于“客观情况发生重大变化”？

2、用人单位以撤岗为由行使单方解除权须符合哪些条件？

3、用人单位撤岗之后如何合法解除劳动合同？

4、哪些员工用人单位不能以撤岗为由解除劳动合同？……详情见下文

经典案例

2004年6月7日，桂某进入A公司工作，双方签订有自2014年6月1日起的无固定期限劳动合同，桂某的工作岗位为助理总经理—营运，岗位内容是营运分析，职责是对公司营运数据进行收集、加工和处理。

2017年1月6日，A公司管理层经会议决定，根据业务客观情况调整，即日起取消营运分析岗位。2017年1月13日，A公司告知桂某工作内容变更为负责营运卖场管理，但桂某未予接受。

2017年1月19日和2月13日，A公司两次向桂某发出“营运部工作安排”的电子邮件，工作内容包括上半年营运整体分析、2017年1-2月销售预测等，桂某均回复邮件表示认为本次调整属于不合理调岗，故不同意公司调岗。A公司以桂某不服从公司工作安排为由，分别于1月23日和3月20日给予桂某书面警告，但桂某均拒绝在《违规/纪律处分记录》单上签字。

2017年5月4日，A公司人事部门总经理、经理、副经理及营运部副总经理与桂某进行谈话，希望桂某能接受其他的岗位安排，并告知因桂某从未从事卖场管理工作，可以对其进行培训即提供帮助，但桂某明确表示不接受A公司的工作调整。

2017年5月9日，A公司向桂某发出《通知函》，告知桂某公司已取消营运数据分析岗位，决定对桂某工作内容进行调整，由营运数据分析岗位调整为营运部之卖场管理岗位，职务职级不变，为帮助桂某尽快胜任新的工作内容，公司会提供相应卖场管理相关培训和业务指导。5月12日，桂某在部门会议上明确表示不接受公司的调岗。

2017年5月16日，A公司向桂某发出《通知函》，载明：根据劳动合同法第四十条第（三）项的规定，决定于该日解除双方的劳动合同。6月4日，A公司将解除决定通知工会，工会于当日签收该通知。6月5日，A公司向桂某支付了5月工资及14.5天年休假工资，并支付了经济补偿金和代通金。

2017年6月6日，桂某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以违法解除为由要求A公司支付违法解除赔偿金。仲裁委裁决不予支持桂某的仲裁请求，桂某不服该裁决，依法起诉。

法院认为

首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。

现A公司提供的证据证明该公司在2017年6月4日已经将解除与桂某之间劳动合同的决定通知工会。桂某关于工会未履行职责，A公司事后通知工会的理由，缺乏依据，故桂某关于A公司解除程序违法之主张，本院不予采纳。

其次，根据本案查明的事实， A公司于2016年初就开始在全国各家门店推行ERP系统上线，至2017年3月A公司门店的ERP系统全部完成上线，从上述情况可知ERP系统的上线确实会对上诉人桂某所从事的数据分析工作产生影响，A公司提供的ERP系统界面、各门店ERP系统上线完成时间统计表、各门店ERP系统上线完成情况确认表等证据亦表明ERP系统取代了大量的数据统计分析工作，因此A公司于2017年1月在专题会议中决定取消营运分析岗位，营运分析岗位的取消使桂某的原岗位不再存在，根据劳动合同法的规定，双方需协商变更劳动合同。

最后，A公司取消营运分析岗位后，书面通知桂某工作内容变更，在桂某拒绝后，由该公司人事部门总经理、经理、副经理及营运部副总经理与桂某谈话，希望桂某能够接受其他的岗位安排，并可以对桂某进行培训及提供帮助，该行为可视为A公司已经与桂某就变更劳动合同内容进行了协商，但双方未能协商并达成一致意见，A公司决定与桂某解除劳动合同，并支付经济补偿金及代通金，并不违反劳动合同法的相关规定。

为此，桂某以A公司违法解除其劳动合同为由要求A公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。

故，法院判决驳回了桂某的诉讼请求。

律师点评

上述典型案例涉及到了对因原工作岗位不复存在而解除劳动合同合法性的认定，我们对此作几点阐释：

1、原工作岗位不复存在是否属于“客观情况发生重大变化”？

公司依据生产经营、整体布局安排需要，可对现有的制度体系、员工工作岗位、部分配置等进行调整或增减，这是公司固有的自治权利。而公司撤销员工原工作岗位则必然会导致员工工作内容、薪酬待遇、工作时间、工作地点等发生变化。但员工的原工作岗位不复存在并不意味着劳动合同订立时所依据的客观情况必然发生重大变化。

实践中常见的会导致客观情况发生重大变化的撤岗情况有以下两种：

第一、公司因重大技术革新而需要撤销某些工作量极具降低的岗位。在科技高速发展的时代，很多传统的、需要花费大量人力的岗位被人工智能所取代，尤其是在一些传统制造行业。也有很多行业，虽然传统岗位没有完全被取代，但技术革新导致这些岗位员工的工作量极具下降。这种情况下，公司会出于用工成本、工作效率等方面的考虑，撤销这些传统岗位。本案中的A公司就属于这种情况，由于ERP系统的全面上线，导致桂某原本从事的数据分析岗位工作被系统所取代，故A公司作出了撤销桂某原工作岗位的决定。

第二、公司因效益不佳而撤销某些不必要的工作岗位。例如，某公司原本设置有品牌宣传部，但后公司效益不佳，品牌宣传部对于公司而言没有太大存在的意义与价值，公司完全可以撤销该部门，把节省的用工成本投入到生产经营中。但是在司法实践中，对于公司因效益不佳而撤岗是否属于“客观情况发生重大变化”的认定仍然存有争议。

需要注意的是，如果公司只是变更了原工作岗位的名称，但工作内容与职责没有发生显著变化，或者公司对对部门岗位进行整合，将原岗位合并到其他岗位中，但原岗位的工作内容仍然保留，这些情况都不属于“客观情况发生重大变化”。因为，虽然表面上看原岗位被撤销，但公司仍然对原岗位的业务、劳动服务有需求。

2、用人单位以撤岗为由行使单方解除权须符合哪些条件？

如果用人单位撤销了原工作岗位，可以与劳动者协商一致解除劳动合同。但在劳动者不同意解除的情况下，用人单位想要行使单方解除权，必须符合以下条件：

第一、撤岗导致劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。前文已详细阐述了如何判断撤岗是否会导致客观情况发生重大变化，此处不再赘述；

第二、撤岗是否会导致劳动合同无法履行。如果原岗位具有较强的不可替代性和唯一性，而撤岗之后，用人单位对于原岗位的业务、劳动不再有需求，且劳动者也无法提供除原岗位工作以外的劳动，则应当认定劳动合同无法履行；

第三、双方未能协商一致变更劳动合同内容。变更劳动合同内容主要就是用人单位对劳动者进行调岗。如果双方未能就调岗达成一致，则用人单位在满足上述条件的前提下，可以行使单方解除权。

公司治理建议

1、用人单位撤岗之后如何合法解除劳动合同？

如果撤岗属于客观情况发生重大变化，则用人单位在解除劳动合同过程中应注意以下几点，避免违法解除：

第一、撤岗由公司管理层决定并进行公示。撤岗关乎劳动者的重要权益，故应当经公司管理层开会讨论决定，而不应由任何个人拍脑门决定。且作出决定之后，应当及时向劳动者进行公示；

第二、与劳动者协商调岗。对劳动者进行岗位调整应当具有合理性，尽量安排与原单位工作内容、薪酬待遇、技能需求相似的岗位。如果劳动者的技能无法胜任新岗位，应当安排劳动者进行培训并提供必要的帮助，使劳动者能够尽快适应新岗位。需要注意的是，用人单位在与劳动者协商过程中要进行必要的录音录像，或制定会谈记录让劳动者签字确认。如果一次协商不成，可以再更换不同领导与劳动者进行协商。本案中A公司与桂某的调岗协商过程非常合理、充分，可供参考。

第三、协商不成的，发出解除劳动合同通知函，但应先将解除事项通知工会。如果双方未能就调岗协商一致，用人单位可向劳动者发出解除劳动合同通知函，载明解除事由。但用人单位应当先通知工会。如果用人单位忽略了这一步骤，应当及时补正。本案中A公司未在解除劳动合同之前通知工会，但是A公司在桂某起诉之前及时补正了通知工会这一程序，故不构成违法解除。

第四、提前30日通知解除或支付代通金。建议用人单位以支付代通金的方式解除。因为如果用人单位提前通知解除，在30日内可能发生很多变数，例如劳动者发生工伤、女员工怀孕等，一旦发生意外情况，用人单位将无权单方解除劳动合同。

第五、及时办理退工。在解除劳动合同后15日内，用人单位应及时办理退工手续。

2、哪些员工用人单位不能以撤岗为由解除劳动合同？

用人单位以撤岗为由行使单方解除权并不适用于所有类型的劳动者。如果劳动者存在以下特殊情况，则用人单位无权以撤岗为由解除劳动合同：

第一、从事特殊职业的劳动者。如果劳动者从事的是接触职业病危害作业，例如可能患上尘肺病的旷工。这些劳动者在离职前未进行职业健康检查，或疑似患有职业病尚在诊断期间的，用人单位不得解除；

第二、劳动者已患有职业病或因工负伤被确认丧失或部分丧失劳动能力；

第三、劳动者患病或非因工负伤，但尚在规定的医疗期内的；

第四、三期女员工。即处于孕期、产期、哺乳期的女性劳动者；

第五、老员工。是指在单位连续工作满十五年且距法定退休年龄不足五年的劳动者。

法条指引

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： 

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： 

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； 

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； 

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； 

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； 

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； 

（六）法律、行政法规规定的其他情形。