司法观点

自然人租赁公司厂房自行生产经营并招用劳动者，向劳动者分配工作、发放工资的，即使劳动者在公司车间工作、穿着公司统一发放的工作服，也不应认定劳动者与公司成立劳动关系，应认定劳动者与自然人成立雇佣关系。

知识点

1、事实劳动关系如何认定

2、建筑行业劳动关系认定的特殊性

3、自然人不能与劳动者成立劳动关系，但可以成立雇佣关系

4、特殊行业或岗位可以通过劳务派遣用工，降低用工成本与风险……详情见下文

经典案例

A公司从事货物及技术的进出口业务，此外还销售石材、工艺品、建筑材料等。

2013年，曾在B公司担任厂长的刘某离开B公司，承租了A公司部分厂房进行生产，并带了蒋某等20余名工人至该厂房工作，但该20余名工人未与任何主体签订劳动合同。在蒋某工作期间，A公司要求蒋某穿着统一工作服进出厂区工作，且A公司法定代表人孔某曾以个人名义向蒋某发放过工资。后因生产亏损，刘某于2017年6月遣散了该20余名工人。

2017年7月，蒋某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求A公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额、2017年4月和5月份工资、违法解除劳动合同赔偿金。仲裁委裁决不予支持蒋某的全部请求。蒋某不服该裁决，依法起诉。庭审中，A公司辩称蒋某是刘某所雇佣，A公司有自己的厂区，公司管理形式与刘某的管理形式不一样。法定代表人向蒋某支付工资是因刘某经济困难，在刘某打欠条的基础上帮刘某代为支付工资。

法院认为

本案主要争议焦点在于蒋某、A公司之间是否存在劳动关系。

首先，根据蒋某等人的自述，蒋某在刘某在B公司当厂长时就跟随刘某工作，后跟随刘某至A公司处工作，平时工作由刘某分配，打卡在异形车间前台，工资与刘某约定，考勤由刘某负责，可见蒋某等人接受刘某管理，在刘某处领取报酬，且明知蒋某等人与刘某的关系。

其次，根据蒋某关于其所在车间与A公司其它几家车间管理不同的陈述，蒋某明确知晓其工作车间与其他车间实行不同管理。蒋某的工资条与刘某的工资表样式、所列项目高度相似，蒋某等人并在刘某制作的工资表上签字领取工资。A公司的考勤卡与刘某的考勤卡样式明显不同，打卡地点、管理人员亦不同。可见在生产管理中，蒋某等人所工作车间与其它车间具有明显区别，蒋某对其并非A公司员工应属明知。

再次，根据A公司与刘某签订的租赁合同、异形车间使用面积统计、汇总表、提货单、水电用量通知等证据，本院对A公司主张的其与刘某各自独立经营，刘某自负盈亏的意见予以采纳。

综上，蒋某等人与A公司不具有建立劳动关系的合意，蒋某等人为刘某提供劳动，由刘某进行管理并发放劳动报酬，本院对A公司主张的蒋某等人系由刘某招聘，与A公司不存在劳动关系的意见予以采纳。现蒋某提出的诉讼请求均以蒋某、A公司之间存在劳动关系为基础，故蒋某要求A公司支付未签订劳动合同二倍工资差额、2017年4月和5月工资、违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，均缺乏依据，本院均不予支持。

律师点评

上述典型案例涉及到了对劳动关系的认定，我们对此作几点阐释：

1、事实劳动关系如何认定

原则上，只要劳动者与用人单位签订了劳动合同，可直接认定双方成立劳动合同。当双方未签订书面劳动合同时，如果同时满足以下条件，可以认定双方成立事实劳动关系：

第一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。该点主要排除了一些不符合劳动资格的劳动者，例如童工、已退休人员等；

第二、用人单位向劳动者支付劳动报酬、为劳动者缴纳社保。用人单位基于劳动关系所负有的最重要的两项义务即为支付工资与缴纳社保。需要注意的是，缴纳社保是用人单位的法定义务，不得通过任何方式免除，包括劳动者书写承诺书愿意放弃要求用人单位缴纳社保的权利。

第三、劳动者向用人单位提供劳动，接受用人单位的管理。法律将劳动关系区别于普通民事关系最主要的原因就在于，劳动关系双方不具有普通民事关系所具有的平等性。在劳动关系中，劳动者是从属、依附于用人单位，受用人单位的管理的。例如上述第二点劳动者从用人单位处获取报酬就是体现了经济上的从属性。而提供劳动、接受管理是劳动者基于劳动关系所负有的最主要义务，也是获取劳动报酬所付出的对价。

本案中，虽然蒋某在A公司所有的厂房中工作，并且穿着A公司发放的统一制服，但A公司并未对蒋某进行用工管理，也未固定向蒋某发放工资，应当认定蒋某与A公司不成立劳动关系。

2、建筑行业劳动关系认定的特殊性

建筑行业劳动用工最大的特定就是人员流动性大、管理松散不规范。由于建筑行业普遍采用发包-承包模式完成建筑项目，因此就诞生了“包工头”这一特殊人群。实践中，建筑行业的劳动者大多是由包工头以建筑公司的名义招聘，但由包工头进行管理、分配工作、发放工资。

根据《劳动合同法》第九十四条规定，如果包工头给劳动者造成损害，应当由建筑工程发包方与包工头共同承担连带赔偿责任。此外，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条也规定，如果建筑施工单位将工程发包给不具备用工主体资格的包工头，对包工头招用的劳动者，应当由具备用工主体资格的发包方，也即建筑公司来承担用工主体责任。我们此前发布的《"包工头"给劳动者打的工资欠条，为何不需要支付？》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了这个问题，可供参考。

公司治理建议

1、自然人不能与劳动者成立劳动关系，但可以成立雇佣关系

自然人不是法律所规定的具备用工资质的主体，因此不能与劳动者成立劳动关系。但是为完成某项工作，自然人可以雇佣他人，成立雇佣关系。在雇佣关系中，自然人也可以向受雇人分配工作、进行一定的管理，由受雇人提供劳务、完成工作，以达到与建立劳动关系相同的目的。

本案中蒋某等20余名劳动者一直跟随刘某工作，工作任务由刘某安排，接受刘某的管理，也是由刘某发放工资，但由于刘某不具有用工资质，又不属于前文所述的“发包-承包”的特殊模式，故蒋某未与任何主体建立劳动关系。但是从蒋某提供劳务、刘某支付报酬的行为模式可以看出，双方实际是成立了雇佣关系的。

2、特殊行业或岗位可以通过劳务派遣用工，降低用工成本与风险

对于某些人员流动性大的行业，或者某些暂时性、短时性的岗位而言，劳务派遣用工是一种比较好的用工方式。因为在劳务派遣用工中，劳动者是与派遣公司建立劳动关系，与用工单位仅成立劳务关系，所有的用人成本与风险均是由派遣公司承担。具体而言，用工单位可有效避免如下风险、降低如下成本：

第一、解除劳动合同经济补偿金或赔偿金。对于流动性大的行业而言，在劳动合同期限届满前单方解除劳动合同是非常普遍的。如果与劳动者订立劳动合同，则提前解除必然要涉及到支付经济补偿金甚至赔偿金的问题。而劳务派遣可以避免这个风险。

第二、工伤。在劳务派遣用工期间，如果劳动者发生工伤，则应由派遣公司承担工伤责任，与用工单位无关。

第三、五险一金。在劳务派遣中，用工单位的成本主要是派遣费用，而无需为劳动者缴纳五险一金。

法条指引

《关于确立劳动关系有关事项的通知》

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(四)考勤记录；

(五)其他劳动者的证言等。

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。