司法观点

员工利用职务便利和公司管理漏洞，特价买入货物后又通过自设公司将货物转卖牟利的，明显违反了劳动法中基本的“忠实”原则。公司规章制度对营私舞弊行为作出了规定的，也可依据规章制度规定与劳动者解除劳动合同。

知识点

1、用人单位能否以劳动者营私舞弊为由解除劳动合同？

2、劳动者的“忠实”义务是基于劳动法的本质要求

3、用人单位可以与特定劳动者约定竞业禁止条款

4、用人单位可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制条款……详情见下文

经典案例

丁某于2004年12月入职A公司，任销售。2014年7月双方签订无固定期限劳动合同。2014年4月14日，A公司就《就业规则》的改版举行说明会，丁某到会签名。《就业规则》79-7条规定：违反公司各项制度或工作指示、或扰乱公司风气秩序，予以书面警告；82-4条规定：在工作时间玩忽职守，对公司造成损失，予以降职处理；83-27条、83-31条规定：侵占公司财产、营私舞弊的，以及本规则79-82条规定的情节特别严重的，可解除劳动合同。

2010年12月29日，丁某与其父共同投资成立B公司，丁某父亲任法定代表人，经营范围包括销售电器控制设备、电气设备、机电设备、电子元器件等，与A公司相似。2015年至2016年期间，丁某多次向A公司的经销商申请到特价产品，后实际由B公司获得了该特价产品。2016至2018年期间，B公司将这些特价产品对外进行销售。

2018年2月28日，A公司向丁某发出《解雇通知书》，载明：你工作期间存在以下行为：1、以虚假理由为由向公司多家经销商申请特价，提供了违反正常市场价格的不正当低价，且持续多年，对公司造成高额损失；2、违规通过自行设立的公司向客户销售公司商品，营私舞弊，造成公司损失。公司认为你的行为严重违反《就业规则》的79-7、82-4、83-27、83-31的规定；严重违背诚信原则及职业道德。公司决定于2018年2月28日与你解除劳动合同。同日，A公司向工会发函，告知解除事由与解除事项。

后丁某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以违法解除为由要求A公司支付赔偿金。仲裁委裁决不予支持丁某的请求。丁某不服该裁决，依法起诉。

法院认为

用人单位提前解除与劳动者的劳动合同，需有事实根据，并经法定程序进行。A公司以丁某违反公司《就业规则》的相关规定为由解除双方劳动合同，并在解除通知中载明具体的解除理由。

首先，关于“以虚假理由向公司多家经销商申请特价，提供了违反正常市场价格的不正当低价，且持续多年，对公司造成高额损失”这一解除理由，A公司称，根据其与经销商签署的《特约经销协议》、《企业道德守则》约定，特价产品仅能销售给A公司同意的特定客户。然该协议及守则并无丁某签名，相关内容对其不具约束力，且本案中丁某向经销商申请特价产品，系通过A公司正规流程进行并经审批，本院对A公司主张不予采信。

其次，关于“违规通过自行设立的公司向客户销售公司商品，营私舞弊，造成公司损失”这一解除原因，丁某主张其仅系B公司小股东，且并非实际经营人，不参与公司管理，然根据已查明事实可知，丁某2004年入职A公司，2010年即在A公司不知情的情况下，与其父共同投资设立B公司，而该公司经营范围部分与A公司相同。丁某认可B公司从经销商处购买特价商品后，对外销售获利赚取差价，但其辩称获利较小，且B公司欧从经销商处购买的并非全部是特价商品，亦有非特价商品。

然本案中涉及的特价产品系A公司为开拓市场，给予指定公司的特定福利，有特定的审批流程及使用范围，不得用于通常销售。丁某作为A公司销售人员，了解公司特价产品销售模式，其仍利用公司管理疏忽，从经销商处购买特价产品后销售获利，存在主观故意，故不能仅因赚取的差价较小，而否认其前述行为属营私舞弊。丁某虽无法定竞业禁止义务，但作为劳动者，仍应遵守基本的职业道德和企业规章制度。

本院认为，丁某自设公司获取低价产品进行销售的行为，违反了员工在劳动法律关系中对企业应当保有的忠实义务，违背了劳动契约中最本质的内容，其行为损害了A公司的利益，无不妥，本院亦予以认同。A公司《就业规则》83-27条、83-31条明确规定：侵占公司财产、营私舞弊的可解除劳动合同。故A公司以此为由解除双方劳动合同，并无不当，无需支付丁某违法解除劳动合同赔偿金。

故，法院判决驳回了丁某的诉讼请求。

律师点评

上述典型案例涉及到了对员工营私舞弊、从事竞业行为的认定，我们对此作几点阐释：

1、用人单位能否以劳动者营私舞弊为由解除劳动合同？

首先，如果劳动者存在营私舞弊行为，且情节严重，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以依据《劳动合同法》第三十九条第三款规定解除劳动合同。但是用人单位必须证明“重大损害”的事实成立。

其次，用人单位可以在规章制度中规定劳动者存在营私舞弊行为时可以解除劳动合同，这种情况下无需用人单位造成重大损失即可解除合同，依据的是《劳动合同法》第三十九条第二款规定。需要注意的，此类规章制度直接涉及到员工切身利益，应当经民主程序制定后并公示，方可对员工产生约束力。

本案中A公司《就业规则》第83-27条、83-31条明确规定：侵占公司财产、营私舞弊的，公司有权解除劳动合同。现丁某明显存在营私舞弊行为，A公司据此与其解除劳动合同，合法合理。

2、劳动者的“忠实”义务是基于劳动法的本质要求

法院在审理用人单位解除劳动合同行为的合法性时，不仅是依据用人单位的规章制度，对于某些明显违反劳动法本质要求的劳动者，法院也可依据劳动法的立法精神来认定用人单位解除劳动合同合法有效。我们此前发布的《用人单位能否以"违反职业道德"为由开除员工？》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了这个问题，可供参考。

本案中丁某自设公司，又利用销售职务的便利将从A公司获得的产品交由B公司转售，从中获利，这种行为明显违反了劳动关系中劳动者所应当秉持的忠实原则。

公司治理建议

1、用人单位可以与特定劳动者约定竞业禁止条款

竞业禁止是指劳动者在职期间，不得自行从事或协助他人从事与用人单位存在竞争关系的业务，或开设与用人单位经营范围相同或近似的公司。竞业禁止是与竞业限制相似的约定，只是竞业禁止约束的是劳动者在职期间的行为，而竞业限制约束的是劳动者离职之后的行为。

对于某些特定劳动者，例如掌握公司经营策略、定价策略的公司高管，或者掌握客户名单的高级销售人员、销售经理，用人单位可以与其约定竞业禁止条款，防止其滥用职务便利转卖公司货物，或抢走公司客户。

需要注意的是，《公司法》规定了公司董事、高管负有竞业禁止义务，因此用人单位可以不与董事、高管另行约定竞业禁止，但是对于除董事和高管以外的其他特殊劳动者应当明确约定。

2、用人单位可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制条款

对于负有保密义务的劳动者，用人单位应当在劳动者入职时与其签订竞业限制协议，约定劳动者离职后应当履行竞业限制义务。劳动者离职后，用人单位应当按月支付经济补偿金。

建议用人单位将竞业禁止和竞业限制结合起来运用，可以全面防止掌握商业秘密、经营信息的劳动者滥用职务谋取私利，从而损害用人单位的合法权益。

法条指引

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： 

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的； 

（二）严重违反用人单位的规章制度的； 

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； 

（六）被依法追究刑事责任的。