司法观点

公司制定了考勤打卡制度之后，未按制度规定对适用对象进行管理，且未对违纪劳动者进行处理的，应认定公司用工管理松散、混乱。管理岗位的劳动者因外勤、常驻项目工地而无法进行打卡的，公司不得以多次未打卡构成严重旷工为由与其解除劳动合同。

知识点

1、公司有权制定考勤制度并据此对劳动者进行用工管理

2、特殊劳动者不应仅根据考勤记录来认定其是否提供劳动

3、公司应当严格依据考勤制度对员工进行用工管理

4、劳动关系恢复后，用人单位应支付该期间工资……详情见下文

经典案例

2008年3月5日，刘某进入A公司工作，担任公司股东及监事。2017年9月29日，A公司发布部门经理任职决定，任命刘某担任技术设计部经理。

2018年7月26日，A公司召开公司管理例会，该此会议通过了员工考勤制度，并以文件形式下发各部门。刘某所在的技术设计部员工代表部门出席会议并在文件签收单上签字确认。该考勤制度规定：本考勤制度适用于公司管理岗位全部员工……为适合部分管理岗位工作特殊原因，人事部对市场项目部销售岗位员工和生产管理部施工现场管理岗位员工不作每日考勤记录……凡员工未经批准擅自离岗无故缺勤，一律按旷工处理；员工连续旷工三天以上视为严重违纪，公司有权解除劳动合同。后A公司将该考勤制度在公告栏上张贴公示。

2018年8月，刘某未在考勤机上打卡连续超过三天。8月30日，A公司以刘某任职以来没有到岗工作、长期缺勤构成旷工严重违纪为由，通知解除与刘某的劳动合同关系。后A公司通知刘某曾负责的污水治理工程项目客户该项目由另一名员工王某继续负责。

2018年11月28日，刘某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复劳动关系。仲裁委裁决支持了刘某的请求。A公司不服该裁决，依法起诉。庭审中刘某提交了微信聊天记录，证明其2018年5月、8月在外地的污水治理工程项目现场出差，并与项目客户进行沟通合作，期间由后来负责该项目的员工王某随行。

法院另查明，2018年8月，A公司员工共25人参加打卡考勤，其中数名员工均连续多日未打卡考勤：行政人事部经理戴某有时出差故不参加打卡考勤；财务部经理胡某系公司法定代表人潘某妻子，有时也去工程项目现场，故不参加打卡考勤；股东王某自2018年9月20日之后担任副总经理，负责市场销售，故不参加打卡考勤。A公司2018年8月的考勤表上并无戴某、胡某、王某及刘某的名字。

法院认为

本案的争议焦点为A公司是否违法解除与刘某的劳动合同。A公司认为刘某连续旷工三天以上，严重违反考勤制度，A公司解除劳动合同并无不当；刘某认员工考勤制度未经过民主、公示告知程序，且刘某作为高级管理人员和市场项目负责人，不需要每日进行考勤，故A公司属于违法解除劳动合同。

关于A公司员工考勤制度是否经民主程序制定并向刘某公示或告知的问题，本院认为，依照法律规定，用人单位制定、修改或者决定劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，并将其公示或者告知劳动者。

A公司于2018年7月26日召开公司管理会议讨论通过员工考勤制度，公司各部门经理或部门代表参加会议，可以认定其经过了法定的民主程序；A公司的会议纪要及文件签收单上有刘某所在的技术设计部员工签字确认，且A公司将员工考勤制度在公告栏上张贴公示，可以认定其经过了法定的公示告知程序。

关于刘某是否应当参加每日考勤的问题，本院认为，第一，根据员工考勤制度，市场项目部销售岗位员工和生产管理部施工现场管理岗位员工不作每日考勤记录，系因销售人员和施工现场人员岗位性质特殊，无需坐班打卡，除此之外公司管理岗位其余员工均应参加考勤。根据A公司工作人员陈述，股东王某于2018年9月才担任副总经理负责销售工作，之前未兼任其他职务，则其应当参加2018年8月的考勤。但根据2018年8月公司考勤表的记录，A公司并未依照制度将行政人事部经理戴某、财务部经理胡某和股东王某等其他管理人员纳入考勤对象，亦未将连续多日缺勤的数名员工以旷工违纪为由追究责任，故可以认定A公司在实际工作中并未严格落实员工考勤制度，其认为刘某构成旷工严重违纪的主张不能成立。

第二，根据A公司的更换项目负责人通知，石家庄工程项目改由A公司员工王某负责继续完成。而刘某于2018年5月、8月仍在石家庄工程项目现场出差，同行者包括A公司员工王某，故可以认定刘某于2018年8月仍旧承担工程项目工作，并以A公司工作人员身份之意思在外出差，且A公司对此应属明知。根据A公司工作人员陈述，财务部经理等与工程项目并无直接关联的管理人员也参与工程项目工作，表明公司内部管理较为混乱，故A公司认为刘某仅负责技术设计部工作并应当参加每日考勤的主张不能成立。

本院认为，A公司制定了员工考勤制度，但其在实际工作中并未严格落实考勤要求，对于违反制度的其他管理人员和普通员工亦未追究责任。因此，A公司以刘某违反考勤制度构成旷工为由解除劳动合同缺乏事实和法律依据，系违法解除，应当承担相应的不利后果。现刘某要求恢复劳动关系，与法不悖，本院依法予以支持。

故，法院判决支持刘某要求恢复劳动关系的诉讼请求。

律师点评

上述典型案例涉及到了员工的考勤问题，我们对此作几点阐释：

1、公司有权制定考勤制度并据此对劳动者进行用工管理

考勤制度属于公司内部的用工管理制度，属于公司自治范围，公司有权根据自己的实际情况制定考勤制度，并据此对劳动者进行用工管理。

需要注意的是，考勤制度属于直接涉及劳动者切身利益的劳动纪律规章制度，应当经民主程序制定，且制定完成后应当对全体劳动者进行公示。

本案中A公司召开管理例会，公司各部门委派代表参加会议，公司通过会议讨论制定的员工考勤制度系经民主程序制定。此外，A公司将该文件下发给各部门，并在公告栏进行公示，参加会议的部门代表亦在文件签收单上签字确认，应当认定A公司通过民主程序制定的员工考勤制度已对全体员工进行了公示，该员工考勤制度合法有效。

2、特殊劳动者不应仅根据考勤记录来认定其是否提供劳动

原则上，在适用考勤管理制度的用人单位，认定劳动者是否到岗提供劳动或是否足额提供劳动的依据就是考勤记录。

但某些工作岗位、工作内容、工作性质特殊的劳动者，不应仅依据考勤记录来认定其是否提供劳动。例如某些经常需要出外勤、从事销售岗位的劳动者，又例如在某个时间段常驻项目所在地的劳动者，这些劳动者并不是以用人单位办事机构为固定工作地点，也不以固定上下班时间为提供劳动的时间，因此，在认定这些劳动者是否有怠工、旷工的行为时，公司提供的考勤记录不应作为唯一的依据。

公司治理建议

1、公司应当严格依据考勤制度对员工进行用工管理

公司制定考勤制度之后应当严格据此对员工进行用工管理，对于违反考勤制度的员工，及时对其作出警告、记过等处理。如果公司用工管理随意且松散，即使劳动者的确存在违反考勤制度的行为，法院也可能作出对公司不利的认定。

本案中A公司严格依照法定程序制定了员工考勤制度，也明确规定了考勤适度的适用对象。但是在实际实施过程中，存在较大的任意性和随意性，对于某些应当适用考勤制度的员工，例如管理岗位的财务部经理和行政人事部经理，A公司并未对其进行考勤管理。而对于某些已经违反考勤制度的员工，A公司在较长一段时间内亦未对这些员工的违纪行为进行处理。此外，A公司不同部门之间还存在职责交叉、工作内容交叉的现象。例如财务部经理前往工程项目现场出差。正因为A公司存在上述管理混乱的现象，法院最后作出了对A公司所不利的认定。

2、劳动关系恢复后，用人单位应支付该期间工资

如果用人单位解除劳动合同构成违法解除，劳动者有两种选择，一种是要求用人单位支付违法解除赔偿金，另一种是要求恢复劳动关系。

如果劳动人事争议仲裁委员会裁决撤销用人单位解除劳动合同决定，恢复双方劳动关系，即使在劳动关系解除后至恢复期间劳动者未向用人单位提供劳动，用人单位也应当支付该期间的工资。

法条指引

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》

第六条 原告有初步证据证明网络服务提供者提供了相关作品、表演、录音录像制品，但网络服务提供者能够证明其仅提供网络服务，且无过错的，人民法院不应认定为构成侵权。

第七条 网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。 

网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。 

网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。

第九条 人民法院应当根据网络用户侵害信息网络传播权的具体事实是否明显，综合考虑以下因素，认定网络服务提供者是否构成应知： 

（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；

（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；

（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等； 

（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；

（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；

（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施；

（七）其他相关因素。