司法观点

用人单位委托其他公司办理员工社保和公积金代缴业务，但是继续与劳动者履行劳动合同，对劳动者进行用工管理、支付工资的，应当认定双方劳动关系存续，双方劳动关系不因社保缴纳主体的变更而解除或终止。

知识点

1、如何认定双方是否成立劳动关系？

2、劳动关系的解除必须有明确意思表示

3、用人单位委托其他公司办理社保代缴业务存在风险

4、公司解除劳动合同应当向员工本人发出解除通知……详情见下文

经典案例

周某于2007年7月26日入职A公司担任营业员。双方签订的最后一份劳动合同期限为2017年7月26日至2020年7月25日。

2018年7月23日，A公司向全体员工发出告知函：自2018年7月起，由B公司负责在职员工的社保代理及公积金代缴纳服务，您在公司的现有职位、待遇和工龄等员工福利不受影响。

2018年8月2日，A公司向全体员工发出关于社保及公积金业务转第三方代理服务的声明：本次调整的性质，只是将员工社保及公积金转第三方代理缴纳，不是员工派遣或员工外包。员工的劳动合同还是签在公司，且所有签约条件不变。

后A公司为周某办理了结束日期为2018年6月30日的退工登记备案手续，B公司为周某办理了用工起始日期为2018年7月1日的招工登记备案手续。周某的养老保险自2018年7月起由B公司缴纳。2018年7月起，周某仍在原岗位工作，工资仍由A公司支付。

2018年8月21日，周某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金。仲裁委裁决不予支持周某的请求。周某不服该裁决，依法起诉。

法院认为

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案的争议焦点为A公司是否存在解除劳动合同的事实。周某称A公司曾口头通知解除劳动合同，但未提供任何证据，本院对其意见难以采纳。周某又称A公司未经其同意办理了2018年6月30日的退工手续，并由B公司办理招工手续，社保亦自2018年7月1日起以B公司的名义缴纳，此举构成违法解除劳动合同。

本院认为，劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为，解除权的行使应当以通知方式为之。本案中，从A公司向员工的发函及声明内容可见，A公司明确认可与员工之间仍存在劳动关系，并无解除劳动关系的意思表示。且周某2018年6月30日之后仍在原岗位工作，接受A公司的管理，工资由A公司支付，其提供的劳动为A公司业务的组成部分，周某、A公司之间的人身从属性并未因案外人代为办理用工登记手续或缴纳社会保险发生任何改变，A公司也没有解除周某劳动关系的实际行为。

此外，2018年7月1日周某、A公司劳动合同期限未届满，周某未与B公司签订书面劳动合同，周某亦未与B公司建立用工关系。A公司未经与周某协商一致，擅自办理退工手续，变更社保缴纳主体，该行为虽然不妥，但仅凭该行为无法认定A公司已单方解除与周某的劳动合同，亦无法证明周某已与案外人建立新的劳动关系。综上，本院对周某请求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请难以支持。

故，法院判决驳回了周某的诉讼请求。

律师点评

上述典型案例涉及到了对劳动关系解除的认定，我们对此作几点阐释：

1、如何认定双方是否成立劳动关系？

劳动关系成立与否可以结合以下几个因素进行认定：

第一、是否订立书面劳动合同。如双方未订立书面劳动合同，则要结合其他证据来认定双方是否成立事实劳动关系；

第二、用人单位是否向劳动者支付劳动报酬、为劳动者缴纳社保。用人单位基于劳动关系所负有的最重要的两项义务即为支付劳动报酬与缴纳社保。实践中，存在大量“代缴社保”的不规范行为，即自然人并不实际向公司提供劳动，但公司有偿或无偿为该自然人缴纳社保。这种情况下就不能仅依据社保缴纳记录来认定双方存在劳动关系。本案中A公司就是委托B公司为员工办理社保和公积金代缴业务，虽然周某的社保是由B公司缴纳的，但不能据此认定周某和B公司存在劳动关系。

第三、劳动者向用人单位提供劳动，接受用人单位的管理。在劳动关系中，劳动者是从属、依附于用人单位，受用人单位的管理的。而提供劳动、接受管理是劳动者基于劳动关系所负有的最主要义务，也是获取劳动报酬所付出的对价。劳动者应按劳动合同约定的内容、范围、方式向用人单位提供劳动。本案中在B公司为周某缴纳社保之后，周某仍然在原工作岗位工作，向A公司提供劳动，接受A公司管理，由A公司支付工资。因此，周某仍然与A公司成立劳动关系。

2、劳动关系的解除必须有明确意思表示

虽然劳动法没有明文规定，但是从司法实践来看，劳动关系的解除必须要有明确的意思表示，事实行为不必然导致劳动关系的解除。

明确意思表示是指劳动一方或双方向对方作出要求解除劳动合同或终止劳动关系的意思表示，书面或口头都可以，但有两个要求：第一、要表达辞职、离职或开除、解除的意思，不能是含糊其辞的表达；第二、要向劳动主体发出意思表示。例如公司在公告栏张贴公告，不属于明确向劳动主体发出意思表示。

而不必然导致劳动关系解除的事实行为例如员工不辞而别，没有向公司作出辞职的意思表示，而公司也没有向员工发解除通知，这种情况下，劳动双方均未向对方作出明确的意思表示，应认定双方劳动关系存续。我们此前发布的《员工“自动离职”为何劳动关系依然存续？》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了这个问题，可供参考。

本案中A公司从未向周某发出过解除通知或以其他形式表达过解除劳动合同的意思表示，相反，A公司两次向全体员工进行公告，表示“员工的劳动合同还是签在公司”、“目前享受的工资、福利待遇等不变”，可见A公司并无解除劳动合同的意思表示。而周某亦从未向A公司提出过辞职。因此，双方劳动关系仍然存续，周某要求A公司支付违法解除赔偿金无事实和法律依据。

公司治理建议

1、用人单位委托其他公司办理社保代缴业务存在风险

很多用人单位出于“节省”用工成本或避免麻烦等原因，委托其他公司办理社保代缴业务。例如本案中的A公司就是将员工社保缴纳义务委托给了B公司。但这种委托代缴社保存在一定风险。

对于委托他人代缴的公司而言，其行为违反了《社会保险法》的强制性规定。根据《社会保险法》规定，员工的社保应当是由建立劳动关系的本单位依法进行缴纳。且用人单位应当自用工之日起30日内为劳动者申请办理社保登记。

对于帮其他用人单位代缴社保的公司而言，劳动者可能因为社保缴纳而要求确认双方成立劳动关系，徒增仲裁和诉讼的风险和成本。

2、公司解除劳动合同应当向员工本人发出解除通知

如果公司需要单方解除劳动合同，建立工会的公司需要先将解除事由告知工会。然后公司应当通过书面方式向员工本人发出解除劳动合同通知书，载明解除事由。

如果是劳动合同期限届满，公司不打算继续续签劳动合同的，也建议公司发出终止劳动合同通知书，表明不继续续签的意愿。

无论是解除还是终止，用人单位都应当自解除或终止之日起15日内及时为员工办理退工手续。

法条指引

《中华人民共和国劳动合同法》

第三条 订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 

依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。