司法观点

在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的劳动者，即使不胜任工作且培训、调岗后仍不胜任工作的，用人单位也无权解除劳动合同，否则构成违法解除。

知识点

1、员工不胜任工作，用人单位如何合法解除劳动合同？

2、哪些员工不能以“不胜任”工作为由解除劳动合同？

3、员工退休年龄如何认定？

4、不胜任工作员工拒不接受调岗和培训的，用人单位可以严重违反规章制度为由与其解除劳动合同……详情见下文

经典案例

徐某于1993年10月进入A公司工作。2016年8月，A公司以徐某无法胜任工作为由，通知徐某调岗，徐某明确表示不接受调岗安排。后A公司多次与徐某进行协商，仍未能就调岗一事达成一致。8月30日，A公司通知工会后向徐某发出《解除劳动合同通知书》，载明：因您不能按公司的安排开展工作，现公司提出与你解除劳动合同……包括代通金，您的经济补偿为300470.75元。

2017年1月，徐某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，称其从事有毒有害工作岗位，应于55周岁退休，而其在A公司已工作二十余年，且距法定退休年龄不足五年，A公司无权以其不胜任工作为由解除劳动合同，故要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金。仲裁委支持了徐某的请求。A公司不服该裁决，依法起诉。

法院认为

法律规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。但同时又规定，在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，用人单位不得依照上述规定解除劳动合同。

根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的，应该退休。

本案中，徐某提供的《个人特殊工种岗位登记表》、职业病检查报告等证明徐某属于从事有害身体健康的工作，其法定退休年龄为55周岁。A公司对徐某从事的有毒有害岗位无异议，但不认可属于特殊工种岗位，对《个人特殊工种岗位登记表》的真实性无异议，但认为办理手续的系徐某亲属，对该证据来源的合法性有异议，但未能提供证据予以反驳，本院不予采信。

本院认为，个人特殊工种岗位登记是通过对职工从事有害身体健康工作的年限进行审核，从而对是否构成特殊工种岗位的认定，本院综合其他证据足以证明徐某在有毒有害岗位上连续工作的年限远超过法规规定的10年，故其法定退休年龄应为55周岁。徐某于2016年8月30日被解除劳动合同时，离退休年龄已不足5年，自1993年在A公司处工作的年限也超过了15年。故A公司解除与徐某劳动合同违反上述法律规定，应支付赔偿金576,903.84元（12,018.83元×24个月×2倍），现A公司已支付的300,470.75元，仲裁委员会裁决由A公司支付徐某差额276,433元，符合法律规定，本院予以确认。至于徐某是否属于不能胜任岗位，经培训及调岗后仍不能胜任的情形，不影响本案的处理结果，本院不作认定。

故，法院判决A公司向徐某支付赔偿金差额276,433元。

律师点评

上述典型案例涉及到了对解除劳动合同合法性的认定，我们对此作几点阐释：

1、员工不胜任工作，用人单位如何合法解除劳动合同？

劳动者不能胜任工作，是用人单位单方解除劳动合同的法定事由。但是用人单位须遵守法定程序，否则可能被认定违法解除劳动合同。

首先，用人单位应对不胜任工作的员工进行培训或调岗；

其次，如果培训或调岗之后员工仍不能胜任工作，组建了工会的用人单位应将解除决定通知工会后再解除劳动合同。需要注意的是，用人单位解除劳动合同须提前30日通知，或支付代通金，而不能立即解除合同；

最后，用人单位解除劳动合同后15日内及时办理退工手续。

本案中A公司已就调岗一事与徐某充分进行了协商，且在通知工会之后向徐某发出了解除通知，并支付了代通金和补偿金，基本符合法定程序。

2、哪些员工不能以“不胜任”工作为由解除劳动合同？

需要注意的是，以下几类员工即使不胜任工作，用人单位也不得据此解除劳动合同：

第一、从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的。我们此前发布的《劳动双方已协商解除劳动合同，为何法院判决劳动关系恢复？》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了离职前体检的问题，可供参考；

第二、在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。我们此前发布的《员工发生工伤后未再提供劳动，公司何时能解除劳动合同？》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了这个问题，可供参考；

第三、患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

第四、女职工在孕期、产期、哺乳期的；

第五、在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的。本案中徐某就属于这种情形。因此，A公司不得以徐某不胜任工作为由与其解除劳动合同。即使A公司调岗、解除程序合法，也依然会被认定为违法解除。

公司治理建议

1、员工退休年龄如何认定？

退休年龄针对不同类别的人员有所区别，本文仅涉及已建立劳动关系的劳动者退休年龄的认定。

原则上，男性劳动者的退休年龄为60周岁，女性劳动者的退休年龄为50周岁，且须累计工龄满十年。

此外，还有三种特殊情况的劳动者退休年龄与前述有所差别：

第一、从事管理和技术岗位的劳动者可以延迟退休。此类劳动者女性退休年龄为55周岁，男性退休年龄为60周岁。

第二、从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康岗位、连续工龄满10年的劳动者可以提前退休。男性退休年龄为55周岁，女性为45周岁。

第三、经医院证明，并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力、累计工龄满十年的劳动者可以提前退休。男性退休年龄为50周岁，女性退休年龄为45周岁。

劳动者是否达到退休年龄一般由劳动行政部门审核认定。如果劳动者已经经过行政部门审核认定，开始领取养老金，则应当认定该劳动者达到退休年龄。

本案中徐某属于第二种情形，徐某向法院提交的《个人特殊工种岗位登记表》可以证明其从事有毒有害工作岗位，故徐某应于55周岁退休。

2、不胜任工作员工拒不接受调岗和培训的，用人单位可以严重违反规章制度为由与其解除劳动合同

对于不胜任工作又拒不接受培训或调岗安排的劳动者，用人单位可以严重违反规章制度为由与其解除劳动合同，但须注意以下几点：

第一、有证据证明员工不胜任工作。对于建立了完善考核机制的用人单位而言，考核结果可以作为员工不胜任工作的证据；

第二、规章制度规定不胜任工作的员工应当接受公司的培训安排或合理的调岗安排。用人单位以严重违反规章制度为由解除劳动合同，必须有相应的规章制度规定；

第三、用人单位对劳动者安排的培训或调岗具有合理性。如果培训或调岗安排本身不具有合理性或合法性，劳动者有权拒绝。

满足上面三项条件的，用人单位可以以严重违反规章制度为由与劳动者解除劳动合同，且无需支付补偿金、赔偿金、代通金。本案中如果A公司符合上面三点要求，同样可以与徐某解除劳动合同，而无需考虑徐某的工作年限、退休年龄等，也无需支付代通金、补偿金。

法条指引

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： 

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

第四十二条 劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： 

（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； 

（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的； 

（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； 

（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的； 

（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； 

（六）法律、行政法规规定的其他情形。