司法观点

“离岗退养”员工虽然不到岗上班、不提供劳动，但双方约定了公司仍然需向员工支付工资、缴纳社保，员工仍然要接受公司用工管理的，应认定双方存在人身依附关系，符合劳动关系成立的特征，员工应当遵守公司的规章制度。

知识点

1、 “离岗退养”员工是否与公司成立劳动关系？

2、劳动者不仅要遵守用人单位的规章制度，还应遵守基本职业道德与行业纪律

3、建议用人单位不要接受员工长期“待岗”

4、用人单位不得随意开除“离岗退养”员工

……详情见下文

经典案例

高某于2001年4月入职A银行工作，2007年4月双方签署期限至2010年3月31日止的劳动合同。A银行《员工违规违纪行为处理办法》规定：从事营利性经营活动……自办或参与经营典当行、小额贷款公司、担保公司等机构的，违规投资股权的，都属于可以解除劳动合同的行为。

2008年9月，双方签署《员工离岗退养协议书》，约定：……高某在退养期间，领取离岗退养工资，按一年12个月发放，离岗退养工资每月5000元，不享受其他福利待遇。A银行为高某缴纳应由单位承担的住房基本公积金和法定社会保险费用，代扣代缴高某个人应承担的部分并按规定计入个人账户。高某达到国家法定退休年龄时，A银行为其办理正式退休手续。高某在离岗退养期间，应遵守A银行的各项规章制度，接受A银行的管理……高某不得以A银行名义在外从事任何经营性活动……高某在离岗退养期间，严重违反本协议或A银行规章制度的，A银行有权解除本协议……

2018年2月26日，A银行与高某进行面谈，了解高某在外经营、任职等情况。高某确认自己担任B金融信息服务有限公司总裁。A银行认为其已充分告知高某，银行及监管部门不允许从业人员兼职。高某则认为其身份视同于退休人员，退休人员可以在外兼职。

2018年8月8日，A银行作出《关于给予高某解除劳动合同处理的决定》，载明：经查，高某在与A银行存在劳动关系期间，任B金融信息服务有限公司总裁，负责该司日常经营；同时，高某为C信息科技公司、D投资管理公司、E投资管理公司的股东，分别在这三家公司持有股份……高某的行为严重违反了中国银监会“四个严禁”及《A银行员工从业守则》相关规定……经行长室研究决定，给予高某解除劳动合同的处理。

2018年9月13日高某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求A公司恢复劳动关系并继续履行离岗退养协议书。仲裁委裁决不予支持高某的请求。高某不服该裁决，依法起诉。庭审中，A银行称，其2018年2月与高某进行面谈时高某已承认违规行为，但面谈之后高某仍未纠正其违规行为，故A银行依法与其解除劳动合同。

法院认为

根据双方签订的《员工离岗退养协议书》，显示高某“因身体原因提出离岗退养申请”，双方约定“同意对2007年4月1日签订的劳动合同进行变更”，劳动合同中有关权利义务、工资福利待遇等条款由离岗退养协议中的相关条款替代；在离岗退养期间，A银行每月发放高某工资5,000元，并为高某缴纳公积金和社保费用；在高某达到法定退休年龄时，A银行将为其办理退休手续。可见，高某与A银行订立的离岗退养协议仅系变更原劳动合同的部分条款，并未改变双方劳动关系仍然存续的事实。因此，高某作为劳动者应当遵守用人单位的规章制度，对用人单位负有忠实的义务。高某以自己系离岗退养人员，并非A银行的在职、从业人员为由，声称其不适用A银行的规章制度，该主张缺乏依据，亦与《员工离岗退养协议书》有关“高某在离岗退养期间，应遵守A银行的各项规章制度，接受A银行的管理”的规定相悖。

现高某声称A银行对高某适用的规章制度未履行告知义务，然A银行在2018年2月与高某面谈时，已告知高某的行为违反银行及监管部门的规章制度，应理解为是A银行对高某的提醒、敦促，旨在高某尽快改进自己的违规行为，然高某对此置若罔闻，依然故我，继续担任其他公司的高管及股东，A银行据此于2018年8月解除与高某之间的劳动合同，并无不妥。高某坚称A银行的行为系违法解除，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

故，法院判决驳回高某的诉讼请求。

律师点评

上述典型案例涉及到了对“离岗退养”员工违反用人单位规章制度的认定，我们对此作几点阐释：

1、“离岗退养”员工是否与公司成立劳动关系？

表面上看，“离岗退养”的员工好像类似于退休员工，与公司之间不存在劳动关系。但认定劳动关系是否成立不能仅依据表面，而应结合劳动双方权利义务关系进行认定。

本案中离岗退养的高某虽然不用去A银行上班，但《员工离岗退养协议书》中明确约定了，A银行仍然负有向高某发放工资、缴纳社保公积金的义务，而高某亦负有接受A银行用工管理的义务。由此来看，高某和A银行之间仍然存在人身依附关系，符合劳动关系成立的特征。因此，高某应当遵守A银行的规章制度。

此外，实践中还有一些与“离岗退养”相类似的“待岗”员工，这些员工在待岗期间也无需向用人单位提供劳动，但是双方之间的劳动关系是存续的。我们此前发布的《员工"待岗"期间，公司还要付工资缴社保吗？》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了这个问题，可供参考。

2、劳动者不仅要遵守用人单位的规章制度，还应遵守基本职业道德与行业纪律

员工在履行劳动合同过程中不仅要遵守用人单位制定的规章制度和各项劳动纪律，还应当遵守最基本的职业道德。员工应当积极维护用人单位的权益，努力增进用人单位的利益。职业道德虽然没有统一标准，但是有最低要求。诚实守信、爱岗敬业，是无论哪个用人单位、哪个岗位的劳动者都应当坚守的原则。如果员工存在严重违反职业道德的行为，例如私拿回扣、虚假报销且数额巨大、情节严重的，即使用人单位规章制度未对此进行规定，亦可以解除劳动合同。

此外，对于某些特殊行业，如果有通用的行业纪律或行业监管部门出台的管理规定，劳动者也应当遵守。例如本案中高某所从业的银行业，银监会对于从业人员的兼职、投资行为进行了严格限制，高某应当遵守。现高某违反了行业纪律，A银行亦可以据此解除劳动合同。

公司治理建议

1、建议用人单位不要接受员工长期“待岗”

由于员工“待岗”期间劳动关系仍然存续，虽然用人单位无需支付工资，但仍然要为员工缴纳社保，这对用人单位来说完全是一笔额外的用工成本。另外，员工长期“待岗”，期间可能会发生很多变动因素，例如员工丧失劳动能力、员工怀孕、员工专业技能水平降低等，均会影响员工返岗后对于劳动合同的履行。

因此，我们建议用人单位不要接受员工长期“待岗”，如果有特殊情况员工不能或无法履行劳动合同，可以直接与其协商解除劳动合同。即使接受员工待岗，也要控制好时间，不宜超过一年。

此外，还有的公司会接受“挂靠”员工，这些员工并不在公司上班，仅是将劳动关系挂靠在公司，由公司为他们缴纳社保。我们建议公司不要接受这种“挂靠”员工，我们此前发布的《员工15年从未上过一天班，为何公司将其开除构成违法解除？》（点击文章名即可查看）一文中介绍了这种情况，案例中的员工15年未上过一天班，但公司将其开除却被认定违法解除，最后支付了违法解除赔偿金。

2、用人单位不得随意开除“离岗退养”员工

前文已述，离岗退养的员工仍然与用人单位之间成立劳动关系，用人单位如需解除劳动合同，应当符合法律规定。如果用人单位随意开除员工，将被认定违法解除，须支付违法解除赔偿金。

需要注意的是，虽然员工在离岗退养期间不上班、不提供劳动，但用人单位事后不得以员工“旷工”为由解除劳动合同。如需解除，建议用人单位先向劳动者发返岗通知书，要求劳动者限期返岗、结束待岗状态。两次通知催告后劳动者仍不返岗的，再以旷工为由解除劳动合同。

本案中A银行与高某解除劳动合同是因为高某违反规定开设投资公司从事经营性活动，A银行的解除行为符合法律规定。

法条指引

《中华人民共和国劳动合同法》

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；

(二)严重违反用人单位的规章制度的；

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

(六)被依法追究刑事责任的。