司法观点

合同双方可以在主合同之外签订廉洁协议，约定廉洁义务和相应的违约责任。如果合作方对本公司员工行贿，公司可以提起民事诉讼，要求合作方支付违反廉洁协议的违约金。公司可以在生效刑事判决确认行贿事实之后再起诉，避免承担举证责任。

知识点：

1、企业有必要与合作方签订廉洁协议吗？

2、廉洁协议违约责任的承担方式有哪些？企业该如何选择？

3、为证明合作方行贿，企业需要提供哪些证据？又该如何证明？

4、什么样的诉讼方案可以帮助企业降低举证难度？

……详情见下文

经典案例

2011年，A公司新厂进行装修改造，遂与B公司先后签订了数份建设工程施工合同，约定由B公司负责装修改造工程。同时，双方签订《廉洁协议》，约定B公司应当通过正常途径开展相对业务工作，不得为获取某些不正当利益而向A公司工作人员赠送礼金、有价证券和贵重物品等；B公司不得为牟取私利擅自与A公司工作人员就工程承包、工程费用、材料设备供应、工程量变动、工程验收、工程质量问题处理等进行私下商谈或达成默契；B公司不得以洽谈业务、签订经济合同为借口，邀请A公司工作人员外出旅游和进入营业性高档娱乐场所；A公司发现B公司有违反本协议或采用不正当的手段行贿A公司工作人员，A公司根据具体情节和造成的后果追究B公司工程合同造价1%~5%的违约金，由此给A公司造成的损失均由B公司承担，B公司用不正当手段获取的非法所得由A公司予以追缴。

2016年3月，双方委托审计机构对工程造价进行了审计，工程总造价结算金额为6600万元。

2018年8月17日，人民检察院向法院提起公诉，指控A公司的戴某在担任总经理职务期间，利用其负责新厂区建设工作的职务便利，通过银行卡转账的方式，先后两次收受B公司具体承接工程的杨某给予的好处费共计30万元，所得钱款用于戴某个人开销；A公司的刘某在担任工程主管职务期间，利用其参与新厂建设项目工程的协调、审价等工作的职务便利，通过银行卡转账的方式，收受B公司杨某给予的好处费10万元，所得钱款用于刘某个人开销。该案经法院审理后，判决戴某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，刘某犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役六个月。

2018年11月，A公司将B公司诉至法院，要求B公司支付违约金328万元。庭审中，B公司辩称杨某的行为与B公司没有关联，并非是为B公司谋取利益，实际上B公司也未从中获取利益。且违约金数额过高，请求法院调整。

法院认为

双方签订的《廉洁协议》是当事人真实意思表示，并不违反法律法规规定，双方应按照该协议履行。《廉洁协议》约定B公司有违反本协议或者采用不正当的手段行贿A公司工作人员，A公司根据具体情节和造成的后果追究B公司工程合同造价1%-5%的违约金。

在戴某、刘某非国家工作人员受贿的刑事案件中，法院认定戴某、刘某在担任A公司职务期间，利用其负责或参与A公司在相关涉案工程工作的职务便利，收受具体承接工程的杨某给予的好处费，戴某、刘某因此被依法追究刑事责任；B公司确认杨某系其公司在A公司新厂装修工程的负责人，但否认杨某上述给予戴某、刘某好处费是为了B公司，显然与事实不符；故本院认定B公司存在违反《廉洁协议》约定的行为，其应当按约向A公司支付相应的廉洁违约金。

由于A公司没有充分证据证明因此遭受的损失金额，法院根据《廉洁协议》的约定、审计公司审定并已由双方确认的工程合同造价总额，考虑B公司违反《廉洁协议》行为的程度，酌定B公司支付廉洁违约金为67万元。

故，法院判决B公司向A公司支付廉洁违约金67万元。

律师点评

上述典型案例涉及到了廉洁违约金的问题，我们对此作几点阐释：

1、什么是廉洁协议

廉洁协议是商事交易中，为防止交易一方向另一方的工作人员进行直接或间接行贿以谋取不正当利益，或损害另一方权益的行为，双方在主合同之外另行签订的协议。双方也可以不另行签订协议，直接在主合同中约定廉洁条款。

廉洁协议一般由两部分组成：

第一部分是廉洁协议的内容，即交易双方或交易一方应当遵守什么样的规定，有哪些禁止行为。例如本案中A公司和B公司约定的“B公司应当通过正常途径开展相对业务工作，不得为获取某些不正当利益而向A公司工作人员赠送礼金、有价证券和贵重物品等”就是典型的廉洁协议约定。

第二部分是违反了廉洁协议之后应当承担的违约责任。例如本案中约定“A公司根据具体情节和造成的后果追究B公司工程合同造价1%~5%的违约金，由此给A公司造成的损失均由B公司承担，B公司用不正当手段获取的非法所得由A公司予以追缴”就属于违约责任，A公司约定的是违约金的计算方式，而非具体的违约金金额。

实践中交易双方签订廉洁协议已经越来越普遍，尤其在建筑工程行业。由于交易双方的信息不对等、不透明，导致建筑工程行业发包方和承包方之间存在巨大的利益鸿沟，也给了很多意图不轨之人谋取不正当利益的机会。就上海地区而言，上海建设委员会和上海监察委员会就曾于1997年联合发文，强制要求施工项目中施行建设工程承发包双方签订廉洁协议，并把签订廉洁协议作为工程项目报建、领取施工许可证的条件之一。这种规定不仅有利于廉政建设，健全约束机制，而且有利于保护建筑工程承发包双方的合法权益。

2、公司高管收受好处费的法律责任

由于法律意识的薄弱，很多公司高管或负责具体交易的员工根本没有意识到自己收受好处费行为的严重性。在他们看来，收受好处费是行业惯例，是人情世故，跟法律没有关系。

但实际上，公司高管这种收受好处费的行为已经违反了廉洁协议的约定，即使双方未签订廉洁协议，公司高管的行为也可能触犯刑法，构成非国家工作人员受贿罪或职务侵占罪等刑事犯罪。

公司治理建议

1、廉洁条款违约责任的约定方式

廉洁条款的违约责任大致有两种常见的约定方式，公司可以根据自己的实际情况选择适用：

第一种，约定违约方支付违约金。就像本案中约定的B公司支付工程造价款1%~5%的违约金；

第二种，约定减少合同价款。例如约定如果甲方违反廉洁条款，则甲方自愿减少XX万元合同价款。

我们建议公司可以采用第二种约定方式，因为第一种约定明确了是支付违约金，如果违约方主张违约金过高请求法院进行调整，在公司不能证明损失数额的情况下，法院调整的概率是很高的，本案中A公司诉请了328万元违约金，最终法院只裁量了67万元。而第二种约定中的减少价款实质也是违约责任的一种承担方式，但是不属于违约金，法院一般会对此进行调整。公司采用第二种约定方式同样可以达到与要求违约方支付违约金相同的效果。

2、可以“先刑后民”，降低举证难度

如果合作方向本公司员工行贿，公司想要追究对方违反廉洁条款的责任，需要公司对合作方存在违约行为进行举证。很多公司都因为举证不能而败诉了。

如果公司认为合作方存在行贿行为，可以向公安机关报案，由公安机关的经侦部门立案侦查。这种先刑事后民事的方法可以有效降低公司的举证难度。因为公安机关的侦查力度远高于公司自己去调查，而且由法院生效判决所确认的行贿事实可以直接在民事案件中被认定，无需公司再另行举证。本案中A公司就是先向公安机关报案，待法院对B公司的杨某向A公司的戴某、刘某行贿的事实进行了确认之后，再针对B公司提起了民事诉讼。此时，刑事判决书中所确认过的事实直接在民事诉讼中得到了确认，无需A公司再行举证，法院最终也判决了B公司向A公司支付廉洁违约金。

法条指引

《中华人民共和国合同法》

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》

第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。