甲于2018年6月1日入职A公司处，从事海外业务开发岗位工作，双方签订有为期三年的书面劳动合同。

同日，A公司与甲还签署了《保密协议》，其中约定“六、乙方(甲)在甲方(A公司)任职期间，保证不私自保留、复制和泄露任何商业秘密资料，不在其他公司兼职；保证不私自从外部将任何有侵权可能和资料携入甲方，并擅自使用。乙方离职后，保证不在甲方以外的任何场所使用甲方的商业秘密与甲方竞争……八、乙方如有以上违约行为，应向甲方支付违约金至少10万美元；给对方造成经济损失的，愿承担额外全部赔偿责任。……”。2019年8月23日，甲因个人原因向A公司提出离职。

另甲在职期间，于2019年5月20日与案外人张某、李某、王某、焦某共同投资设立了B公司，该公司经营范围与A公司高度相似。2019年8月，甲以B公司工作人员的身份向A公司客户推销了B公司产品。

2019年10月22日，A公司向劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求甲支付违约金712000元。后A公司对不服仲裁裁决，诉至法院。

上海市普陀区人民法院经审理后认为，由于甲在职期间自行在外设立了B公司，并以该公司工作人员的身份招揽A公司客户，从事与A公司相同或类似的业务，故违反了双方签订的《保密协议》约定。因此，A公司要求甲支付违约金712000元，具有合同依据。

但是法院认为，《劳动合同法》规定劳动者承担违约金必须有法律的明确规定，不允许用人单位和劳动者随意约定。对于劳动者在职期间违反保密义务给用人单位造成损失的，用人单位依法可以通过赔偿实际损失的方式来获得救济。故A公司与甲签订的《保密协议》中关于违约金条款约定应为无效，遂判决A公司败诉。

虽然员工在职期间从事与公司竞业行为且违规招揽公司客户行为违反《保密协议》的约定，但是因为《劳动合同法》规定只有劳动者违反服务期约定，或者离职后违反竞业限制协议约定时，才应向用人单位支付违约金，因此公司约定员工违反保密义务违约金的因违反法律规定而无效。

公司应当如何保障合法权益，追究违反保密义务员工的责任，我们建议：

1、公司应与员工签订保密协议，约定商业秘密的范围

虽然保守用人单位的商业秘密应当是劳动者工作职责之中的应有之意，但公司在员工入职时，仍应当签订保密协议，特别是技术密集型企业。并且应当在协议中对于公司商业秘密的认定范围、保密措施、员工职责要求、后果承担等内容进行明确。哪些信息应当被认定为商业秘密呢，我们此前发布的《员工泄露公司“商业秘密”被辞退，为何被判违法解除？》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了这个问题，可供参考。

2、公司约定员工违反保密义务需支付违约金条款无效

我国《劳动合同法》只规定了当劳动者违反服务期约定和违反竞业限制约定时，用人单位可以和劳动者约定违约金的两种情形。而对于劳动者违反保密义务的，用人单位并不能直接在保密协议中约定违约金，即便约定也是无效的。本案中，A公司和甲在《保密协议》中约定的违约金条款因违反法律、行政法规的强制性规定，被法院认定属于无效约定。

3、公司应收集员工侵权证据，可主张侵权损害赔偿责任

虽然约定违约金条款无效，但是员工在职期间违反保密义务给公司造成损失的，公司依法可以向员工主张侵权损害赔偿。这就要求公司在发现员工存在违反保密义务行为时，搜集侵权行为的证据，如邮件、聊天记录、客户证言、交易记录等，同时也要尽量明确员工侵权行为导致公司的损失，如果损失无法计算的，建议可以依据员工从侵权行为的获益为参考进行主张。【劳动法研160】
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