甲于2018年9月20日进入A公司的关联公司，2019年7月1日，甲的劳动关系转入A公司，双方签有期限为2019年7月1日至2022年6月30日的劳动合同。甲每月工资3500元，另有不固定提成。甲于2020年8月向A公司提出离职，双方劳动合同于2020年8月24日解除。

甲与A公司签订的《劳动合同》第22条内容：“本合同履行期内，乙方（甲）不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，否则甲方（A公司）有权按照《劳动合同法》的规定解除本合同，乙方应向甲方支付违约金人民币壹拾万元并赔偿甲方由此产生的全部损失……”

B公司于2020年3月31日注册成立，甲系该公司的法定代表人及股东、执行董事。A公司在2020年8月知晓甲作为法定代表人发起设立B公司。A公司与甲在2020年8月24日签订了《保密与竞业协议》。

A公司于2020年9月27日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求甲支付违约金100000元、赔偿损失143393元，并继续履行竞业限制义务。仲裁委对A公司的请求不予支持。A公司不服裁决，向法院提起诉讼。

法院经审理后认为，劳动合同法第二十五条规定：除该法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。而劳动合同法第二十三条并未明确规定用人单位与劳动者可以约定劳动者在职期间的竞业限制违约金，故A公司依据双方劳动合同的约定向甲主张在职期间的竞业限制违约金，缺乏依据，本院难以支持。遂判决A公司败诉。

劳动合同法规定用人单位向员工主张违约金仅包含违反服务期约定以及违反竞业限制义务的情形，其中竞业限制义务应当是劳动者与用人单位解除或终止劳动合同之后的一定期限内的义务承担，不得扩大限制范围至在职期间，即使劳动合同有相关约定，用人单位也不得以在职期间员工违反竞业限制义务而要求支付违约金。

员工在职期间存在竞业行为，公司如何应对，我们建议：

1、核心员工入职时签订竞业限制协议

劳动合同法规定竞业限制义务适用的对象是公司核心管理人员、核心技术人员及负有保密义务的人，因此属于以上三类身份的员工在入职时应当与劳动合同一起签订竞业限制协议，并且明确约定竞业限制期限、竞业限制补偿的标准、违约责任承担以及竞业限制协议生效的条件，在该类员工离职时，用人单位根据实际情况决定是否启动竞业限制及适用的期限。

2、在职期间员工存在竞业行为可以侵权诉讼主张赔偿

如果员工在职期间存在与用人单位的竞业行为，公司可以根据规章制度的约定，以及员工竞业行为的严重程度和给公司造成的实际损失，公司可以以侵权或者侵犯公司商业秘密为由，向该类员工要求民事赔偿，但前提是公司具有员工侵权行为的证据、公司实际损失的证据以及两者间存在因果关系的证明，对公司来讲举证义务较高。

3、竞业限制协议可列明竞业单位名单

为了保证竞业限制能够针对性地约束员工不进入自己竞争对手的岗位，实践中用人单位还会在竞业限制协议中约定竞争企业名单，对自身关注的竞争对手进行列明，实践中也成为法院判定两单位存在竞争关系的重要依据。员工违反竞业限制义务时，公司应该如何处理呢？我们之前发布的《劳动者违反竞业限制义务，用人单位该如何选择？》（点击文章名即可查看）一文中详细阐述了这个问题，可供参考。【劳动法研180】