【提 要】

对他人享有著作权的游戏作品稍加修改后进行运营的行为属于侵犯著作权罪之“复制发行”行为。未经授权运营他人网络游戏，出售虚拟游戏货币或装备所得的利益应当计入侵犯著作权罪之“非法经营数额”。侵犯著作权罪与非法经营罪竞合的情况下，应以侵犯著作权罪定罪处罚。

【案 情】

公诉机关：上海市人民检察院第二分院

被告人：张剑伟

被告人：游皇光

2008年间，被告人张剑伟、游皇光合谋开设“劲舞团”网络游戏私服牟取非法利益，在未经“劲舞团”网络游戏在中国大陆地区的合法运营商上海久游网络科技有限公司(以下简称久游公司)授权的情况下，私自从互联网下载“劲舞团”网络游戏程序，并在电脑上进行单机游戏测试及修改。嗣后，两名被告人在江西省九江市电信机房租赁、存放服务器，将上述修改完毕的“劲舞团”网络游戏(以下简称：35au劲舞团游戏)程序复制在上述租赁的服务器上，设置35au劲舞团游戏服务器端。两名被告人还注册www.35au.com网络域名，并将所注册域名指向上述35au劲舞团游戏服务器端程序，以此向网络游戏玩家提供35au劲舞团游戏服务。两名被告人还注册腾讯QQ帐号，通过腾讯QQ聊天等方式为网络游戏玩家提供客户服务。

2009年5月起，两名被告人通过在www.zhifuka.net第三方支付网站上注册的帐户“zcg117”，销售其经营的35au劲舞团游戏的虚拟货币，并将游皇光名下的卡号为6228481750153569610的中国农业银行卡捆绑于上述支付网站帐户，用于销售上述虚拟货币后进行套现。截至2009年11月19日，被告人张剑伟、游皇光通过该支付平台销售35au劲舞团游戏虚拟货币达人民币105,814.15元。所得款项在扣除开支后，由被告人张剑伟、游皇光均分。2009年11月19日，被告人张剑伟、游皇光被公安机关抓获。

【审 判】

上海市第二中级人民法院经审理认为，被告人张剑伟、游皇光以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行计算机软件，非法经营额计人民币10万余元，情节严重，其行为均已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。上海市人民检察院第二分院指控的罪名成立。

对于被告人游皇光的辩护人提出本案中没有“非法经营数额”，且“违法所得”的事实不清、证据不足，故被告人游皇光不构成犯罪的辩护意见。法院认为，本案中，两名被告人将35au劲舞团游戏复制在租赁的服务器上，并通过销售虚拟货币的方式收费，向网络游戏玩家提供游戏服务，非法经营数额达人民币10万余元的事实清楚，证据确凿，故对于被告人游皇光辩护人提出的相关辩护意见不予采纳。被告人张剑伟、游皇光能自愿认罪，均可酌情从轻处罚。被告人游皇光到案后有立功表现，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第(一)项、第二十五条第一款、第六十八条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第(一)项、第十二条第一款、第二款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第二条第一款、第四条之规定，判决如下：一、被告人张剑伟犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元。二、被告人游皇光犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元。三、违法所得的一切财物予以追缴，并发还被害单位上海久游网络科技有限公司；不足部分责令退赔；作案工具予以没收。

【评 析】

随着网络技术的日益发展，网络游戏逐渐成为一种新兴产业，其市场规模不断壮大。与此同时，与网络游戏产业相伴而生的灰色产业——网络游戏“私服产业”也在恶性膨胀，不仅使网络游戏的著作权人遭受了巨大损失，而且已经威胁到整个游戏产业的健康发展。所谓私服，是指未经网络游戏软件著作权人许可，非法获取并控制网络游戏服务端程序，通过网络或其他途径向游戏玩家提供客户端程序，私自运营他人享有著作权的网络游戏的侵权行为。网络的虚拟性加上网络技术的专业性，使得原本清晰的刑法规则在适用于“网游私服”行为时，有时会显得模糊不清。本案的争议焦点就在于两被告人未经著作权人许可运营其网络游戏的私服行为是否构成侵犯著作权罪。

一、网络游戏私服行为的技术解构

网络游戏本身是按照一定逻辑规则组合而成的计算机程序，属于著作权法中的计算机软件作品。一部完整的网络游戏通常由两部分计算机程序构成：服务端程序和客户端程序。用于商业经营的网络游戏，其服务端程序通常被著作权人授权的运营商独家垄断并存储于大容量的计算机(又称服务器)中，客户端程序由游戏玩家登录到运营商经营的官方网站免费下载，并安装到本人的计算机终端。网络游戏玩家通过在客户端中输入游戏账号和密码，登录到网络游戏中，通过客户端和服务端的双向数据传输，参与游戏进程，从而实现在虚拟环境中进行娱乐活动。网络游戏中，如果游戏玩家想得到更高级别的虚拟身份或玩家等级，则通常需要向运营商支付一定费用，用来购买虚拟游戏货币或装备。游戏运营商则通过对服务端程序的独家占有，直接控制着整个游戏的游戏规则，从而垄断对游戏玩家收费的权利并以此获得商业利益。从技术特征来看，私服的技术特征与合法授权的网络游戏并无本质不同，同样包括复制服务端程序和提供客户端程序两个关键环节。

本案中，两被告行为特征也可以概括为：未经“劲舞团”网络游戏合法运营商上海久游网络科技有限公司(以下简称久游公司)的授权，从互联网下载“劲舞团”网络游戏程序，进行单机游戏测试及修改，并将修改完毕的“劲舞团”网络游戏程序复制在租赁的服务器上，设置游戏服务器端招揽游戏玩家，运营他人的网络游戏。

二、网游私服行为符合侵犯著作权罪的构成要件

(一)私服行为符合侵犯著作权罪的构成要件

私服行为侵犯游戏软件著作权人的合法权益并具有严重的社会危害性，但是对于此类著作权侵权行为是否符合刑法侵犯著作权罪的构成要件，司法实践中颇有争议。

根据我国《刑法》第217条第1款的规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第2条的规定，侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。另根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定， 违法所得数额在三万元以上的，属于“违法所得数额较大”； 非法经营数额在五万元以上属于“有其他严重情节的”。

因此确定网游私服行为是否构成侵犯著作权罪，关键在于两点：一是网游私服行为是否属于刑法中的“复制发行”行为；二是网游私服行为的严重性程度是否满足侵犯著作权罪所要求的数额或情节要素。

1、私服行为是否属于“复制发行”行为。从技术特征来看，网游私服的技术特征与合法授权的网络游戏并无本质不同，无论是何种类型的“私服”行为，都离不开对著作权人软件作品的复制和传播——复制服务端程序安装到计算机中，同时通过网络向游戏玩家提供客户端程序。从实践情况来看，私服运营者在复制并控制游戏程序服务端后，通常提供客户端程序供游戏玩家免费下载，而客户端程序本身也可以视为是一个计算机软件作品。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条第3款的规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。正如有学者所言：对于发行,我们除了要注意作品的有形转移这一要件以外,在网络环境下更需认识到以电子、数字形式转移他人享有著作权的作品的行为,也应当属于“发行”行为,因为“网上传播的结果并非作品有形载体物理空间的变更,而是在新的有形载体上产生了作品复制件,导致复制件数量的绝对增加”。

2.反对观点的辨析与回应。有观点认为，在著作权法规定的十多种著作权类别中，刑法重点保护著作权人对作品的复制发行权，作品的修改权不在侵犯著作权罪的保护范围之内。而司法实践中，私服运营者在获取服务端程序后，往往会对程序数据作一定程度的修改，因此私服行为仅侵犯著作权人的修改权，不侵犯著作权人的复制发行权，不符合侵犯著作权罪的构成要件。

我们认为，这种观点不能成立。首先，行为人对游戏软件的修改行为必然是建立在复制行为之上。从软件修改的技术要求来看，只有行为人先将游戏软件复制于计算机技术系统中，才能完成对软件的部分修改，修改行为的出现本身就足以说明行为人已经对该软件实施了复制行为。

其次，对软件作品稍加修改后的复制发行行为，在侵犯著作权人之修改权的同时，也侵害了著作权人对其作品的复制发行权。复制发行是著作权人实现作品经济价值的主要途径，也是侵权人利用他人作品获取非法经济利益的基本手段，因此刑法重点打击未经许可的复制发行行为，以此保护著作权人的根本经济利益。对他人作品稍加修改后进行复制发行的行为不仅侵犯了著作权人的作品修改权，同样严重危害了著作权人的根本经济利益，因此这种行为同样应当属于侵犯著作权罪的打击范围。

第三，若认定对作品稍加修改后的复制发行行为就不侵犯著作权人复制发行权，必将严重削弱刑法打击著作权犯罪的立法功能，甚至导致侵犯著作权犯罪这一罪名被虚化。从司法实践来看，一字不易的“盗版”行为极少发生，盗版行为人总是力图通过对作品的改头换面来逃避相应法律责任。网游私服的经营者更是精于此道，通过对正版游戏软件的修改，一方面可以降低游戏的难度，与合法游戏运营商争夺客户资源，另一方面又可以增加针对侵权问责的“抗辩”理由。

本案中，两被告人虽对著作权人的游戏作品进行一定程度的修改，但没有改变“35au劲舞团游戏”的基本属性和特征，无论是在游戏玩家或是一般社会公众看来，两被告人私自运营的劲舞团游戏与著作权人的劲舞团游戏实质上就是一种游戏。因此两被告人运营修改后的劲舞团游戏仍然侵犯了著作权人的复制发行权，并不能否定其行为的构成要件符合性。

(二)侵犯著作权罪中“非法经营数额”的范围界定

有观点认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的规定，侵犯知识产权犯罪中的“非法经营数额”是指，行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、存储、运输、销售侵权产品的价值。网游私服行为即使属于刑法意义上的“复制发行”行为，但行为人主要通过出售游戏点卡或虚拟游戏装备来赚取利益的，并不以出售服务端程序或客户端程序来牟利，因此并不存在“侵权产品”的销售行为，故所得收益不属于刑法意义上的“非法经营数额”的范围。

我们认为，此种观点同样不能成立。在传统的侵犯著作权犯罪中，行为人通常将他人作品复制于有形载体，通过销售有形载体来获取利益；而在网络环境下，作品的传播并不依赖于有形载体，数字化的作品通过光电信号瞬间即可复制于多个计算机硬盘中，行为人也不会通过销售含有侵权作品的计算机硬盘来谋取利益。因此司法解释所说的“制造、存储、运输、销售侵权产品的价值”更适合传统侵犯著作权罪，不应被照搬于网络环境下的著作权犯罪。对于网游私服而言,行为人并不是将获得的服务器端程序直接加价销售,而是架设服务器,将他人享有著作权的游戏软件在互联网上发布,并采用提供游戏服务的形式非法牟利,不是简单的通过销售侵权产品来牟利。正是由于这种服务行为是建立在侵犯他人游戏作品的基础之上的，因此以这种间接方式获取的利益理应归属“非法经营数额”的范畴。而事实上，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定，以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。因此，按照刑法体系解释原则，网游私服经营者通过出售游戏货币或装备间接获取的利益，尽管并非直接来自于有形侵权产品的销售所得，但应属营利目的之下的经营结果，自应视为侵权著作权罪之“非法经营数额”。

本案中，两被告人张剑伟、游皇光通过销售35au劲舞团游戏虚拟货币，所得数额已达人民币105,814.15元，达到了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定的“非法经营数额在五万元以上”，因此符合侵犯著作权罪所要求的“具有其他严重情节的”。

三、侵犯著作权罪与非法经营罪的竞合及适用

根据新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》和文化部、信息产业部《关于网络游戏发展和管理的若干意见》的有关规定，经营“私服”属于未经许可擅自从事互联网出版活动的非法经营行为，此类行为不仅严重侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，而且也扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序。依据刑法第225条第4款及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条的规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以以非法经营罪定罪处罚。由此可见，私服行为不仅是一种侵犯著作权的行为，而且也是一种严重扰乱市场出版经营秩序的行为，此类行为既可能构成侵犯著作权罪，又可能同时构成非法经营罪。

我们认为，按照犯罪竞合理论，网游私服行为应当以侵犯著作权罪定罪处罚。从刑法的罪名体系设置来看，侵犯著作权罪、非法经营罪两者构成特别法和一般法的法条竞合关系，应当优先适用特别法的规定。

我国刑法第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共分8节,前7节都是以刑法所要保护的同类客体作为划分标准的，而第8节“扰乱市场秩序罪”并非以同类客体作为分类标准，而是将前7节以外的其他所有“破坏社会主义市场经济秩序”的行为囊括其中，作为刑法第3章的一个“兜底”类罪；而非法经营罪实际又是第8节“兜底”类罪中的兜底性个罪，与其他个罪相比，非法经营罪的构成要件更具弹性和“模糊性”，立法者以此来保持刑法第3章罪名的周延性，确保刑法能够应对未来可能发生的“所有严重破坏社会主义市场秩序的行为”。因此，从罪刑法定的基本原则出发，在侵犯著作权罪能够对“私服行为”予以刑法规制的情况下，则不应舍弃这一明确的个罪罪名，而选择非法经营罪这一“兜底性”罪名。来源：上海市第二中级人民法院