新《民事诉讼法》引入了行为保全措施，弥补了《反不正当竞争法》及相关司法解释未规定行为禁令的缺憾，有利于商业秘密权利人及时有效地寻求救济措施。法院要综合考虑原告胜诉的实质可能性；如不发布禁令将遭受无可挽回损失的实质性威胁；原告可能受到的损害大于对被告的任何潜在损害；发布禁令不违反公共利益等因素作出裁定。在现实裁判中，还要关注原告诉请与禁令申请统一、临时禁令与终局裁判关系、审执兼顾等问题。不作为行为禁令的执行需要被申请人的配合，法院应当通知被申请人到庭，送达裁定并告知法律义务，以增强被申请人履行生效法律文书的自觉性。

【案情简介】
申请人（原告）美国礼来公司（Eli Lilly and Company）。

申请人（原告）礼来（中国）研发有限公司（以下简称礼来中国公司）。

被申请人（被告）黄孟炜。

2013年7月2日，美国礼来公司、礼来中国公司向本院起诉状告黄孟炜侵害技术秘密，同时向本院提出行为保全的申请，要求法院责令被告不得披露、使用或者允许他人使用从申请人处盗取的21个商业秘密文件。

申请人称：被申请人于2012年5月入职礼来中国公司，担任化学主任研究员工作。礼来中国公司与被申请人签订了《保密协议》，并进行了相应的培训。2013年1月，被申请人从礼来中国公司的服务器上下载了48个申请人所拥有的文件（其中21个为原告核心机密商业文件），并将上述文件私自存储至被申请人所拥有的设备中。经交涉，2013年2月，被申请人签署同意函，向申请人承认：“我从公司的服务器上下载了三十三（33）个属于公司的保密文件……”，并承诺：“我允许公司或公司指定的人员检查第一手非公司装置和第二手非公司装置，以确定我没有进一步转发、修改、使用或打印任何公司文件。如果公司或其指定人员在非公司装置中发现任何公司文件或内容，我授权公司或其指定人员删除这些公司文件及相关内容。……”。此后，申请人曾数次派员联系被申请人，要求其配合删除机密商业文件，并由申请人派员检查并确认上述机密商业文件已被删除。但是，被申请人无视申请人的交涉和努力，拒绝履行同意函约定的事项。鉴于被申请人严重违反公司制度，申请人于2013年2 月27日致信被申请人宣布解除双方劳动关系。申请人认为，被申请人私自下载的21个核心机密商业文件，系申请人的商业秘密，被申请人对此明知且已在承诺书中予以认可。由于被申请人未履行承诺，致使申请人的商业秘密处于随时可能因被申请人披露、使用或者许可他人使用而被外泄的危险境地，对申请人造成无法弥补的损害。据此，申请人依法请求法院责令被申请人不得披露、使用或者允许他人使用从申请人处盗取的21个商业秘密文件。为支持其申请，申请人还向本院提供了涉案21个商业秘密文件的名称及内容、被申请人的承诺书、公证书、员工信息设备配备表格、劳动关系终止通知函、直接及间接成本统计表等证据材料。申请人就上述申请还提供了担保金人民币10万元。

【审判结论】
本院裁定禁止被申请人黄孟炜披露、使用或允许他人使用申请人美国礼来公司、礼来（中国）研发有限公司主张作为商业秘密保护的21个文件。被申请人在裁定指定的期限内未申请复议，该裁定已经发生法律效力。

【评析意见】
本案系目前国内首例依据新《民事诉讼法》（2012年修正）在商业秘密侵权诉讼中适用行为保全措施的案件，凸显了新时期下人民法院顺应社会需求，依法加强知识产权司法保护的实践努力。在案件的审理过程中，我们主要从以下方面加以认识和把握：
（一）商业秘密侵权诉讼中行为保全措施的适用价值
根据2012年修正的《民事诉讼法》第100条的规定，行为保全是指人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。新《民事诉讼法》引入的行为保全措施，标志着我国民事保全制度的进一步完善。其现实意义主要表现在：1.符合民事保全制度体系化的内在要求。消除了行为保全制度在《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《海事诉讼特别程序法》等特别法中有规定，而作为基本诉讼法的《民事诉讼法》中无规定的立法缺陷。2.回应了民事诉讼实践发展的迫切需要。可以满足当事人多元化的利益诉求，能够为当事人提供及时有力的诉讼保障手段，有利于威慑侵权行为人。[1]对于受《反不正当竞争法》保护的商业秘密而言，行为保全措施的引入，对于商业秘密侵权诉讼具有尤为重要的实践价值。原因在于：秘密性是商业秘密区别于其他信息的最根本属性，是决定信息是否构成商业秘密的最重要的因素。一旦商业秘密丧失其秘密性，成为公知的信息，权利人就从根本上失去了对相关信息的权利，权利人赖于获取经济利益的信息就从此失去了商业秘密相关法律的保护，任何人都可以使用从公知领域获得的上述信息。[2]就这层意义而言，只有获得禁令救济，即禁止侵权人或者潜在的侵权人披露或者使用权利人的商业秘密，权利人才能确保商业秘密的秘密性，并长期利用商业秘密获利。可以说，禁令是商业秘密侵权案中最重要的救济方式。美国《统一商业秘密法》将禁令救济规定于第2章，位列损害赔偿（第3章）之前，充分说明了禁令对于商业秘密侵权救济的重要性。而在我国知识产权法律体系中，我国《专利法》、《商标法》、《著作权法》均规定了行为保全的民事措施，唯独《反不正当竞争法》没有此项规定，客观上导致商业秘密保护力度的不足。而此次《民事诉讼法》修正，增加了行为保全的规定，无疑为商业秘密的保护提供了强大的法律依据。

二、商业秘密侵权诉讼中行为保全措施的裁量因素
尽管商业秘密侵权诉讼中，禁令救济对于权利人的保护十分重要，但是，并非权利人提出禁令申请就会获得法院准许。因为临时禁令是一种特殊的救济措施，不仅能够保障未来生效判决的顺利执行，而且在一定程度上会使得申请人提前获得终局救济全部或部分的利益。因此，在司法实践中，仅仅是存在未经授权的披露或者使用的一般可能性，法院不能签发禁令。在商业秘密保护法制最为发达的美国，法院在相关案例中指出，寻求获得预先禁令救济的当事人必须证明：1.原告胜诉的实质可能性；2.如不发布禁令将遭受无可挽回损失的实质性威胁；3.原告可能受到的损害大于对被告的任何潜在损害；4.发布禁令不违反公共利益。同时，法庭在适用上述标准时不能刚性或者机械地对以上四因素作数学式的考量而必须灵活掌握，应根据具体情势对每个因素加以权衡，作出最为公平合理的决定。[3]事实上，我们在审查本案禁令申请的过程中也综合考虑了上述因素，只是侧重点有所不同。因为从国内司法实践情况来看，商业秘密案件胜诉率并不高，权利人要在立案之初证明其具有胜诉的实质可能性难度较大。更何况，由于涉及到药物研发信息，权利人提交的21个商业文件的内容是否符合商业秘密“秘密性”的构成要件，在没有听取相关专家意见的情况下，法院的确难以作出准确判断。但是，本案特殊性在于：1.被申请人黄孟炜已经确认其违反公司规定下载了33个属于公司的保密文件（其中包括了21个权利人主张作为商业秘密保护的文件），并承诺授权公司指定人员删除上述文件。据此，被申请人通过非法手段获取权利人作为商业秘密保护的保密文件的事实是显而易见的。2.商业秘密存在着“一旦丧失就永远丧失”的特性。涉案商业文件已经处于被申请人的掌控之下，一旦被申请人外泄，上述电子文件的内容很可能就会被竞争对手获悉或者进入公知领域，从而丧失秘密性，使得权利人的利益遭受无可挽回的损失。3.从案件事实来看，被申请人作为自然人主体，相对于权利人而言，禁止被申请人披露、使用或允许他人使用涉案商业文件并不会对其造成损害。更何况，权利人也向法院提交了担保金，以防止万一可能出现的损害。综合上述因素，我们最终对被申请人发布了行为禁令，同时告知其申复议的时限，以利于被申请人行使自己的抗辩权利。

三、商业秘密侵权诉讼中行为保全措施的裁判要点
本案系首例商业秘密侵权诉讼中适用行为保全措施的案件，如何适用法律尚无先例。在审理过程中，我们着重把握了以下裁判要点：一是诉讼请求与禁令申请统一的问题。权利人起诉时，请求法院判令被告停止侵犯原告商业秘密，并明确具体内容为要求被告删除及不得披露、使用或允许他人使用涉案21个商业文件。我们认为，法院审查权利人禁令申请时只能局限于其诉讼请求的范围之内，而不允许另行增加，且应当符合《反不正当竞争法》第10条规定商业秘密侵权手段，故最终裁定被申请人“不得披露、使用或允许他人使用涉案21个文件”。二是临时禁令与终局裁判的关系问题。本案正处于审理阶段，商业秘密能否成立，是否属于我国《反不正当竞争法》所保护的法律利益尚未定论。预先禁令作为阶段性诉讼措施，禁令裁定不能埋下与最终裁判相互矛盾的隐患。因此，裁定主文采取的表述为“禁止被申请人黄孟炜披露、使用或允许他人使用申请人美国礼来公司、礼来（中国）研发有限公司主张作为商业秘密保护的21个文件”，这就意味着，涉案的21件文件目前仅系申请人主张作为商业秘密保护的文件，而非经由法院依法审查，最终作为商业秘密保护的信息。三是审判与执行兼顾问题。仅从裁定主文而言，21个文件内容尚不清晰，执行部门执行时将不具有针对性和可行性。因此，我们在裁定主文后附上涉案21个文件的具体名称。这就意味着尽管被告违反公司规定下载了33件文件，但只有违反裁定要求，披露、使用或允许他人使用裁定所附的21件文件，才要承担相应的法律责任。

四、商业秘密侵权诉讼中行为保全措施的执行方式
行为禁令的内容是法院裁决当事人作出一定行为或者禁止作出一定行为，行为禁令不同于财产保全，执行的对象是人的行为，而非物本身。正是由于行为禁令的特殊性，行为禁令的执行需要当事人的配合。而且，禁止当事人实施一定行为比要求当事人作出一定行为执行难度更大。因为要求当事人作出一定行为可以被外在感知，某些时候也能即时履行完毕；而禁止当事人实施一定行为则有赖于当事人的自觉性。而这种自觉性并不能为法院执行人员所能客观感知，从而增加了裁定执行的不确定性。我们认为，这种不作为行为的裁定，主要依赖生效法律文书的威慑力。只有增强生效法律文书的威慑力，才能保证当事人自觉履行法院裁定。因此，在本案裁定作出之后，我们并非简单地送达法律文书，而是传唤被申请人到法院谈话，当庭告知其裁定的内容及违反裁定的后果。事实上，对于拒不履行法院已经发生法律效力判决、裁定的，法院可以依据《民事诉讼法》第111条的规定，根据情节轻重对行为人处于罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。应当说，这种告诫取得了较好的法律效果。被申请人当庭书面承诺表示愿意遵守法院裁定，并在事后提交法院的答辩材料中，陈述其已经损毁了存储下载文件的硬盘装置，并附上照片佐证。